Върховен касационен съд

Съдебен акт

12


Р Е Ш Е Н И Е № 119

гр. София, 14.02. 2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховен касационен съд на Република България, Гражданска колегия, Трето отделение в откритото заседание на деветнадесети септември две хиляди и осемнадесета година в състав:
Председател: Светла Димитрова
Членове: Геника Михайлова
Даниела Стоянова

при секретаря Райна Стоименова и с участието на прокурор С. разгледа докладваното от съдия Даниела Стоянова гр.д. № 4104 по описа за 2017 г.

Производството е по чл. 290 – 293 ГПК, а се разглежда по реда до ЗИДГПК (обн. в ДВ бр. 86/ 27.10.2017 г.) – аргумент от § 74 ПЗР на ГПК.
До касационно обжалване е допуснато решение № 5496/ 24.07.2017 г. по гр.д. № 538/ 2017 г., с което Софийски градски съд, потвърждавайки решение № 183/ 19.11.2014 г. по гр.д. № 62839/ 2014 г. на Софийски районен съд, е отхвърлил молбата на Т. И. Б. съдът да допусне промяна на пола, имена и единен граждански номер (ЕГН) в съставения акт за раждане поради транссексуалност.
Касационното обжалване е допуснато при основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса : Може ли по съдебен ред да бъде променен съставен акт за гражданско състояние на български гражданин поради промяна на неговия пол и какви са обстоятелствата, при които е налице промяна на пола поради транссексуалност на лицето? В определение № 199/ 23.03.2018 г. е констатирано противоречие на въззивното решение с решение № 16/ 30.05.2017 г. по гр.д. № 2316/ 2016 г. на ВКС, ГК, IV-то отд. и противоречива практика на съдилищата по тези въпроси. Касаторът се оплаква, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон (чл. 32 и чл. 52 от Конституцията на Република България (КРБ) и чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, ратифицирана със закон, приет от НС на 31.07.1992 г, обн. ДВ, бл. 66 от 1992 г., в сила за Република България от 07.09.1992 г. (ЕКПЧ).
От ответниците по касация Столична община – Район Надежда и [община] не е постъпил отговор на жалбата.
Представителят на Върховна касационна прокуратура е на становище за нейната неоснователност.
На повдигнатия въпрос Върховният касационен съд дава следния отговор: Половата идентификация на българския гражданин към пол, различен от биологичния, причините за нея (транссексуалност, трансджендъризъм, хомосексуализъм, травестизъм и всяка друга) или последиците от нея (хормонално и/ или оперативно модифициране на тялото към пол, различен от биологичния, сексуално или социално поведение, присъщи на другия пол и всяка подобна) не са основания (материално-правни предпоставки) за извършване на промяна в данните за гражданското състояние по административен или по съдебен ред. При съставен акт за гражданско състояние на български гражданин законът допуска извършване на промяна относно пола, само когато в охранително производство по чл. 38, ал. 4 ЗГР съдът е констатирал невярно вписване на биологичния пол. Единствено такава грешка е материално-правното основание (условие) по съдебен ред да се допусне и съответна промяна в имената и единния граждански номер на българския гражданин в актовете за гражданско състояние.
Мотиви към отговора:
Понятието „пол“ се използва в националния правен ред, но няма легално определение. Възможни са два подхода, които да го изпълнят с правно съдържание. Първият: полът е най-характерното за понятието, доколкото всякога се подразбира като включено в него. Вторият: полът включва не само най-характерното, но и онова, което в понятието добавят съвременното развитие на науката и обществото според готовността си да възприемат нетипичната сексуална ориентация но човешкия индивид и нейните юридически проекции.
Според общоупотребимия български език полът (още „биологичен пол“, „физиологичен пол“) е понятие от биологията, според което група индивиди от даден биологичен вид, имащ възможност за полово размножаване, се разграничават чрез съвкупност от белези, които делят индивидите на мъжки и женски. Характерни разграничаващи белези за „биологичния/ физиологичния пол“ са външните полови органи и специализацията в производството на определен вид полови клетки. При хората, наред с биологичния пол, съществува и понятието „полова идентичност“. Това разбиране използват сексологията, психологията и социологията. Половата идентичност съответства на начина, по който човекът разбира и чувства собствения си пол („психологически пол“). „Социалният пол“ е основан на биологичните социално конструирани характеристики и поведения на човешкия индивид, свързани с проявите на „мъжественост“ и „женственост“. В съвременния български език понятието „пол“ носи всички тези значения. Следователно то има по-широк обхват от биологичното (физиологичното) обяснение на пола, а тълкувателното изследване не може да спре до тук.
Конституцията е върховният закон за Република България (чл. 5, ал. 1 КРБ). Тя определя необходимия минимум за най-важните правни понятия, които са в основата на националната правна система. Във върховния закон следва да се дири изначално критерият за юридическата проекция на понятието „пол“.
В КРБ понятието „пол“ използва само чл. 6, ал. 2 КРБ като един от защитените признаци, по които са недопустими никакви ограничения на правата или използването на привилегии на българските граждани и чужденците, които пребивават на територията на Републиката (арг. и от чл. 26, ал. 2 КРБ). Чл. 6, ал. 2 КРБ е проекция на прогласените в предходната алинея свобода на хората по рождение и тяхното равенство по достойнство и права. Изводът, че конституционният законодател включва в понятието „пол“ само биологичния пол, следва от обсъжданията на чл. 6 в проекта за конституция „ … за равноправието между мъжа и жената“ (Протоколи от заседанията на Комисията по изработване на проект за Конституция на Република България от 13.02.1991 г. и 10.06.1991 г), а и от извършеното тълкуване на чл. 6 КРБ в решение № 14/ 10.11.1992 г. по конст.д. № 14/ 1992 г. на Конституционния съд на Република България. В решението критерият „пол“ е изключен от групата социални признаци, които се придобиват или изменят в процеса на социалната реализация на българските граждани в обществото. Чл. 46, ал. 1 КРБ определя брака като доброволен съюз между мъж и жена и въздига различния пол в императив към встъпващите в брак. Разпоредбата визира само биологичните мъж и жена, а чрез предвиденото в нея основният закон възприема разбирането за бинарно съществуване на човешкия вид и разделението на хората по полов признак. Чл. 47, ал. 2 КРБ поставя жената майка под особената закрила на държавата. Използваната терминология в съдържанието на конституционната норма – „майка“, „раждане“, „акушерска помощ“ – доизяснява възприетото от конституцията биологично обяснение на понятието. Последният аргумент че това е така, е в решение № 13/ 27.07.2018 г. по конст.д. № 3/ 2018 г. на Конституционния съд. В това решение К. съд прие, че Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието на жени и домашното насилие, съставена на 11.05.2011 г. в [населено място], подписана от Република България на 21.04.2016 г. не съответства на Конституцията. Изводът за противоречие К. съд базира на възприетото във върховния закон разбиране за биологичната характеристика на пола и неговата детерминираност (неизменност) в процеса на социална реализация на гражданите в обществото и различните, изключващи това разбиране, постановки на Конвенцията. Следователно конституционният законодател възприема биологичното обяснение на понятието „пол“ като единственото включено в него. Така полът на българския гражданин се определя с раждането, а се изгубва със смъртта.
Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) е ратифицирана със закон, приет от Народното събрание на 31.07.1992 г. – ДВ, бр. 66/ 1992 г. и е в сила за Република България от 07.09.1992 г. Съгласно чл. 8, § 1 ЕКПЧ, всеки има право на зачитане на неговия личен … живот … Според чл. 8, § 2 ЕКПЧ, намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В своята практика Съдът по правата на човека в Страсбург приема, че въпросът за нехарактерната полова идентификация (транссексуалността) попада в обхвата на защитата по чл. 8 ЕСПЧ.
Съгласно чл. 7 от Х. на основните права на Европейски съюз, всеки има право на зачитане на неговия личен … живот. В обхвата на чл. 7 попада и личната идентичност, а тя включва и половата идентификация на всеки гражданин на държава-член на Европейския съюз.
Изложеното налага Върховният касационен съд да отчете съотношението между наднационалния/ международния и националния правен ред, като съобрази има ли противоречие между биологичното разбиране на понятието „пол“, възприето в Конституцията на Република България и по-широкия обхват на това понятие, следващо от наднационалния и международния правопорядък, включително последиците от възможното противоречие.
Съгласно чл. 5, ал. 4 КРБ, след ратифицирането, обнародването и влизането в сила за Република България на ЕКЧП, тя е част от вътрешното право и има предимство пред тези норми от вътрешното право, които й противоречат.
Съгласно чл. 4, ал. 3 от Конституцията, Република България участва в изграждането и развитието на Европейския съюз (нова – ДВ бр. 18/ 2005 г). След това изменение на върховния закон бе сключен Договорът за присъединяване на Република България и Република Румъния към Европейския съюз (обн. ДВ бр. 103/ 2006 г.). С присъединяването на Република България към Европейския съюз на 01.01.2007 г. правото на ЕС (първично и вторично) е пряк регулатор на обществените отношения на територията на Република България. Х. на основните права на Европейски съюз е основен (първичен) акт на Европейския съюз. Предвиденото в Х. е от значение за отговора на поставения въпрос, доколкото той се отнася до задължението на Република България чрез своите национални органи да прилага и правото на Съюза при определяне на правния статут на българските граждани според техния граждански пол (чл. 51 от Х.).
Съгласно чл. 3а, § 1 и 2 от Договора за функциониране на Европейски съюз (Договора от Лисабон), зачитането на конституционната идентичност на държавите-членки е сред основните принципи на Съюза (чл. 3а, § 1 и 2). Това се потвърждава и развива от практиката на Съда на Европейския съюз. Европейският съюз е създаден и се състои от суверенни държави, а С. безусловно зачита националната конституционна идентичност на държавите-членки. Тази идентичност очертава ядрото от ценности, заложено в националните конституции. То не подлежи на ревизия от наднационалния правен ред. Конституционната идентичност е специфична идентичност на нацията, изразявана, определяна и очертавана чрез националната конституция. Ядрото от ценности, закрепени в националната конституция, се отстоява и се ползва със защита, а за Република България тя произтича от върховенството на Конституцията (чл. 5, ал. 1 КРБ).
Върховният касационен съд приема, че елемент от българската конституционна идентичност е юридическото съдържание на понятието „пол“, а то се възприема еднакво от всички конституции на Третата българска държава – Т. конституция 1879 г., Конституциите от 1947 г. и 1971 г., а и сега действащата от 1991 г. К. законодател неизменно го е свързвал и го свързва единствено с биологичния пол, който е генетично кодиран и не се променя от раждането до смъртта на индивида. Именно поради това националният закон не дефинира изрично понятието „пол“, нито „мъж“ или „жена“. Обяснението за този подход, включително на конституционния законодател, е и в християнството. Началото на процеса на възприемането на тази религия като официална за Българската държава датира от 864 година. Християнството е в основата на източноправославното вероизповедание, а то е традиционната и официална религия за Република България (чл. 13, ал. 3 КРБ). Християнството свързва полът с мъжкото и женското начало, които са с божествен произход. Що се отнася до определянето на пола, останалите религиозни общности в България свързват по същия начин религиозната догма. Конституционното закрепване на биологичния пол като правна категория през целия 140-годишен период на съществуване на Третата българска държава следва да се определи като елемент от българската конституционна идентичност. На нея не може да се противопостави никой наднационален или международноправен акт.
Върховният касационен съд не съзира такова противопоставяне (противоречие) между биологичното разбиране на пола като основен елемент на българската конституционна идентичност и правото на лична идентичност, което съгласно чл. 7 от Х. и чл. 8 ЕКПЧ включват и половата идентификация на българските граждани.
В своите решения Европейският съд в Страсбург подчертава, че основният предмет на чл. 8 ЕКЧП е да защитава индивида от произволна намеса от страна на държавата – страна по Конвенцията. Поради това чл. 8 не само принуждава държавата да се въздържа от такава намеса (отрицателно задължение за държавата), но я задължава да включи предприемането на мерки, предназначени да гарантират личния живот и дори в областта на отношенията между отделните лица (положителни задължения за държавата). Понятието „зачитане“, залегнало в чл. 8 ЕКПЧ обаче, не е строго определено, особено когато става въпрос за позитивните задължения на държавата. Изискванията варират значително за отделните случаи в зависимост от следваната практика и ситуацията в съответната държава - страна по Конвенцията. При преценката дали такова задължение съществува, трябва да се държи сметка за баланса, който следва да се постигне между общия интерес и интереса на индивида (така решение от 25.03.119 г. по дело Б. срещу Франция (B.v.France)). Държавата има известна свобода на преценка (същото решение, както и решенията по делото К. срещу Ирландия, делото Ш. и Х., делото М., а и делото В. К. срещу Германия).
Във връзка с балансирането на конкурентните интереси настоящият състав на Върховния касационен съд намира, че когато понятието „пол“ се свързва с биологичния пол на индивида на конституционно ниво и това изразява конституционната идентичност на Българската държава, от нея не следва да се очаква да зачете (да предпочете) личния интерес на българския гражданин, когато той проявява принадлежност към пол, различен от биологичния. Конкурентните интереси могат да бъдат решени в полза на българския гражданин, който се е осъзнал като принадлежност към другия пол, само след съответна промяна на Конституцията на Република България и следваща (само) след нея промяна в останалите национални закони. Докато такава промяна на Конституцията няма, не може да се твърди, че материално-правните предпоставки на правния режим за промяна на пола, включително поради транссексуалност на българския гражданин, са в чл. 7 от Х. и/ или в чл. 8 ЕКПЧ, а липсата на правен ред (изрична процедура в националния закон за тяхното установяване), не освобождава националния съд от задължението да удовлетвори искането за вписване на новопридобития пол в регистрите на гражданското състояние.
В чл. 32, ал. 1 КРБ е аргументът за липсата на конституционноправна възможност да се изисква от Българската държава на този етап да предпочете частния интерес на български гражданин, който се идентифицира към другия биологичен пол, пред обществения интерес и чуждите права. В. закон също прогласява личния живот на българския гражданин за неприкосновен, а предвижда право на защита срещу незаконна намеса в „личния … му живот“. Всяко основно право осигурява определена закриляна област на свобода или равенство, но тя не е безгранична. Нейните граници очертават изискванията за обществен ред на територията на Република, а те зачитат и чуждите конституционни права. Основното конституционно право на българския гражданин по чл. 32, ал. 1 КРБ „живее“ с неговите ограничения. Съдържанието на правото по чл. 32, ал. 1 КРБ не може да надхвърли биологичното обяснение на понятието „пол“, възприето от конституционния законодател. Невъзможна е колизия (несъвместимост) на норми от конституционен порядък. Намесата на държавата, която не допуска понятието „пол“ да се насити със съдържание, различно от неговото биологично обяснение, не е „незаконна“ по смисъла на чл. 32, ал. 1, изр. 2 КРБ, нито недопустима по смисъла на чл. 8, § 2 ЕКПЧ. Биологичното обяснение на това понятие съставлява ядрото на българската конституционна идентичност, а зачитането й е основен принцип на правото на Европейския съюз.
Преамбюлът на основния закон поставя за конституционна цел изграждането на Република България като правова държава. Разбирането за правова държава включва принципа на правната сигурност (формален елемент) и принципа на материалната справедливост (материален елемент). Правовата държава във формален смисъл изисква съдържанието на правните понятия да е ясно и недвусмислено. Върху биологичната характеристика на пола, възприета от Конституцията на Република България, е изградена цялата национална вътрешно-правна система, включително гражданското състояние на българските граждани и именната система. Биологичното обяснение на пола е в основата на гражданския пол – онзи, който е сред белезите, които индивидуализират българския гражданин като правен субект (възможен носител на права и задължения) и има значение за нормативното регулиране на отношенията, в които той участва (съпружество, роднинство, социални права, задължение да се въздържа от извършване на престъпления (например възможен субект на престъплението „изнасилване“ е само лице от мъжки пол). Възприетият конституционен модел, проява на българската конституционна идентичност, обяснява и липсата на национален закон, който да урежда материално-правните предпоставки на промяната на пола на българските граждани, включително поради транссексуалност и/ или последиците от допускането на такава промяна. Балансът между общия интерес и интереса на индивида не допуска българската държава да зачете последиците от осъзнаването на българския гражданин като лице от пол, различен от определения с раждането. Конституционната уредба, възпроизведена в останалите национални закони, зачита обществения интерес и чуждите права, като не допуска сключването на брак с лице от същия биологичен пол, не предвижда основание за прекратяване на брака поради „промяна на пола“ на единия от съпрузите, не допуска роднински връзки по пряка или съребрена линия, различни от тези, които биологичният пол предопределя, основава социалните права на биологичния пол на българския гражданин и т.нат.
Тълкуването на Закона за гражданската регистрация, който урежда гражданското състояние на българските граждани, именната ни система и единният граждански номер като административен, уникален и еднозначен идентификатор на подлежащите на регистрация лица на територията на Република България, започва от изложеното. Полът е основен елемент от гражданската регистрация (чл. 8, ал. 1, т. 3 ЗГР). Той е част от съдържанието на актовете за гражданско състояние: акт за раждане (чл. 45, ал. 1, т. 8 ЗГР), акт за сключване на граждански брак (чл. 53, т. 5 ЗГР) и акт за смърт (чл. 60, ал. 1, т. 7 ЗГР). Имената на българските граждани (собствено, бащино и фамилно) се определят по ред, посочен в закона и по правило и зависят от неговия пол (глава II, раздел II). Съобразно пола се определя и ЕГН (чл. 11 и Наредбата по чл. 113, ал. 1 ЗГР). Съставянето на актовете за гражданско състояние е в компетентност на длъжностно лице по гражданското състояние в общината или кметството на територията, на която са станали събитията. Кметът на общината е длъжностното лице по гражданското състояние при законова възможност за делегиране на компетентността (чл. 35 ЗГР). Актът за раждане се съставя въз основа на писмено съобщение по образец, утвърден от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Утвърденият образец включва съобщение и за пола. Той се определя при раждането по външните полови белези (единствените или преобладаващите), които определят българския гражданин като лице от мъжки или от женски пол. ЗГР също придава правно значение на биологичния пол на българския гражданин.
В ЗГР няма уредба, която допуска промяна на пола на български гражданин поради обстоятелство, различно от допусната грешка от длъжностното лице при съставянето на акта за гражданско състояние. Грешката (невярното удостоверяване на биологичния пол) се установява по съдебен ред в охранително производство по молба на заинтересуваното лице (чл. 38, ал. 4 ЗГР). Позитивното съдебно решение е и основание за съответна промяна на имената и единния граждански номер на българския гражданин, чийто биологичен пол е бил погрешно удостоверен. Що се касае до пола на български гражданин, установената грешка изчерпва законовата възможност по чл. 73 ЗГР за „промяната в данните за гражданското състояние на лицата в съставените актове за гражданско състояние по съдебен … ред“.
Различен извод не следва от чл. 76, ал. 5 ЗГР. Съгласно чл. 76, ал. 5 ЗГР, по административен ред не могат да се променят името на титуляра, с изключение на изрично предвидените в закона случаи, датата на раждане, брак или смърт и полът. Тълкуването на тази разпоредба по отношение на пола на българските граждани е във възможна връзка единствено с чл. 38, ал. 4 ЗГР. Длъжностното лице по гражданското състояние не притежава компетентност „по административен ред“ да констатира допусната грешка при съставянето на акта за гражданско състояние относно пола на българския гражданин. Тя следва да бъде установена по съдебен ред (така чл. 38, ал. 4 ЗГР), а промяната в съставения акт за гражданско състояние е последица от позитивното съдебно решение. За българският гражданин е определящ единствено биологичният пол. Придобива се с раждането и не се променя до смъртта. Той е и в основата на гражданския пол. Националната правна уредба не разкрива друга възможност за промяна в съставените актове за гражданско състояние на българските граждани.
Съгласно чл. 9 от Закона за българските лични документи, „при промяна на .. пола … лицето е длъжно да подаде заявление за издаване на нови български лични документи в срок от 30 дни“. Не само българските граждани обаче, но и чужденците са адресати на този закон (арг. от чл. 4 ЗБЛД). За лицата по чл. 4 ЗБЛД може да се очаква да разполагат с решение на чужд съд, допуснал промяна на пола. На настоящия състав е известно, че много чужди държави, включително държави-членки на ЕС и/ или страни по ЕКПЧ, имат национално законодателство, което за разлика от българския правен ред урежда материално-правни предпоставки, ред и последици за промяна на пола. Решението на чуждия национален съд или решението на националния съд, който признава и допуска изпълнението на акт на чужда национална юрисдикция за промяна на пола, е „официален документ от съответния компетентен орган“ по смисъла на чл. 20, ал. 2, т. 4 от Правилника за издаване на българските документи за самоличност.
Чл. 4 от Закона за защита от дискриминация забранява всяка пряка или непряка дискриминация по признак „пол“ и е проекция на чл. 6, ал. 2 КРБ. Съгласно § 1 от ДР на ЗЗД, признакът „пол“ по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД включва и случаите на промяна на пола. Съгласно чл. 3, ал. 1 ЗЗД, този закон защитава от дискриминация всички физически лица на територията на Република България. Следователно адресати на този закон са не само българските граждани, но и чужденците, които пребивават на територията на Републиката.
Н. правен ред не предвижда, а без съответната конституционна промяна - не може и да предвиди - материално-правни предпоставки (условия) за промяна на пола, ред и последици от промяна на пола на български гражданин. Поради това настоящият състав на Върховния касационен съд приема, че подложените на обсъждане разпоредби уреждат последиците от (вече) допусната промяна на пола с акт на чужда юрисдикция, който Българската държава е длъжна да зачете.
В решение № 205/ 05.01.2017 г. по гр.д. № 2180/ 2016 г. на ВКС, ГК, III-то отд. (подписано с особено мнение) и в решение № 16/ 30.05.2017 г. по гр.д. № 2316/ 2016 г. на ВКС, ГК, IV-то отд. е прието, че на транссексуалните лица, които са български граждани, не може да се вмени в задължение извършване на хирургическа операция за модификация на тялото против тяхната воля като предпоставка за промяна на вписания в акта за раждане пол, тъй като допустимостта на такава интервенция без предварително полът да е променен по съдебен ред е спорна поради престъплението от чл. 128 НК. Прието е, че българското право допуска възможност за „смяна на пола“ на лицето по съдебен ред, а такъв е смисълът на чл. 9 ЗБЛД и чл. 20, т. 6 и чл. 22, ал. 6, т. 5 ПИБЛД и § 1, т. 17 ДР на ЗЗД. Прието е, че материално-правните предпоставки за промяната са изводими от характера на правото по чл. 8 ЕКПЧ. Те са две: медицински критерий (състояние на транссексуалност) и юридически критерий (сериозно и непоколебимо решение за промяна на биологичния пол поради изпълняваната психична и социална полова роля). Първият се доказва чрез комплексна медицинска експертиза, а вторият – с помощта на всички доказателствени средства по ГПК.
Настоящият състав на Върховния касационен съд намира, че следва да изостави тази практика на ВКС. Да я сподели означава да приеме, че за българските граждани има две паралелни и несъвместими същности на едно и също понятие „пол“, едното от които следва от върховния закон, а другото – от наднационалния/ международноправния правен ред. Изводът е нетърпим за всяка правна система. Нарушава баланса, който е длъжен да проведе всеки национален орган в осъществяването на своята компетентност и да зачита границата, която провеждат съображенията за обществен ред на територията на Република България (биологичното обяснение на понятието „пол“, проява на конституционната ни идентичност) в ограничаване обема (съдържанието) на правото на личен живот на всеки български гражданин по чл. 32, ал. 1 КРБ, чл. 8 ЕКПЧ и чл. 7 от Х..
По съществото на касационната жалба:
Обжалваното решение е постановено по реда на чл. 294 ГПК. В изпълнение на указанията в решение № 205/ 05.01.2017 г. по гр.д. № 2180/ 2016 г. на ВКС, ГК, III-то отд. въззивният съд се е счел задължен да изследва зададените от касационната инстанция материално-правни предпоставки за допускане на исканата промяна на пола в съставения акт за раждане на молителя Т. И. Б., която е български гражданин (чл. 294, ал. 1, изр. 2 ГПК). Установявайки първата – състояние на транссексуалност (т.нар. медицински критерий), въззивният съд е отрекъл втората (т.нар. „юридически критерий“). Приел е, че са обратими придобитите вторични полови белези вследствие на предизвикана хормонална терапия. С тези мотиви е потвърдено първоинстанционното решение, с което е отхвърлена молбата за допускане промяна на пола в съставения акт за раждане и на съответна промяна в имената и ЕГН.
Въззивният съд не е съобразил, че националната правна уредба за гражданското състояние на българските граждани не допуска по съдебен ред да бъде удовлетворено искането на молителя Т. И. Б. за промяна на вписания пол в съставения акт за раждане поради транссексуалност. Въззивният съд не е зачел границата (баланса), която произтича от съображенията за обществен ред, а те свеждат понятието „пол“ до биологичния пол на българските граждани и разкриват конституционната ни идентичност. Въззивният съд е добавил в правото на лична идентичност по чл. 32, ал. 1 КРБ, а и по чл. 8 ЕКПЧ и чл. 7 от Х., съдържание, каквото националният обществен ред не допуска и в частност, възможност по съдебен ред молителят сам да определи пола си. Въпреки изложеното, Върховният касационен съд е длъжен да остави в сила обжалваното решение. То е правилно като краен резултат, доколкото са неоснователни исканията в молбата.
При съставен акт за гражданско състояние на български гражданин законът допуска извършване на промяна относно пола, само когато в охранително производство по чл. 38, ал. 4 ЗГР съдът е констатирал невярно вписване на биологичния пол. Единствено такава грешка е материално-правното основание (условие) по съдебен ред да се допусне и съответна промяна в имената и единния граждански номер на българския гражданин в актовете за гражданско състояние. Молбата за допускане по съдебен ред на промяна на пола на касатора, който е български гражданин, се базира на различни твърдения - за неговата транссексуалност. Половата идентификация (осъзнатата принадлежност към другия биологичен пол) е без значение за гражданската регистрация на българските граждани. Неоснователно е искането за промяна по съдебен ред на вписания пол и обусловените искания за промяна на името и ЕГН в акта за раждане на касатора.
При тези мотиви, съдът
Р Е Ш И

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5496/ 24.07.2017 г. по гр.д. № 538/ 2017 г. на Софийски градски съд.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.








ОСОБЕНО МНЕНИЕ

НА СЪДИЯ Д. С. ПО ГР.Д.№4104/2017 Г.



В постановеното по делото решение в отговор на повдигнатия правен въпрос мнозинството от съдебния състав приема, че половата идентификация на българския гражданин към пол, различен от биологичния, причините за нея (транссексуалност, трансджендъризъм, хомосексуализъм, травестизъм и всяка друга) или последиците от нея (хормонално и/ или оперативно модифициране на тялото към пол, различен от биологичния, сексуално или социално поведение, присъщи на другия пол и всяка подобна) не са основания (материално-правни предпоставки) за извършване на промяна в данните за гражданското състояние по административен или по съдебен ред, както и, че единствено наличието на грешка, изразяваща се в невярно вписване на биологичния пол, е материално-правното основание (условие) по съдебен ред да се допусне и съответна промяна в имената и единния граждански номер на българския гражданин в актовете за гражданско състояние.
Подписвам решението с особено мнение, тъй като не съм съгласна с така дефинирания от мнозинството на състава отговор на въпроса. Споделям и в този смисъл намирам, че не следва да бъде изоставена вече формираната по въпроса съдебна практика на ВКС, обективирана в решение № 205/ 05.01.2017 г. по гр.д. № 2180/ 2016 г. на ВКС, ГК, III-то отд. (подписано с особено мнение) и в решение № 16/ 30.05.2017 г. по гр.д. № 2316/ 2016 г. на ВКС, ГК, IV-то отд. В тези съдебни актове се приема, че българското право допуска възможност за „смяна на пола“ на лицето по съдебен ред, а такъв е смисълът на чл. 9 ЗБЛД и чл. 20, т. 6 и чл. 22, ал. 6, т. 5 ПИБЛД и § 1, т. 17 ДР на ЗЗД. Материално-правните предпоставки за такава промяна следва да се изведат и от характера на правото по чл. 8 ЕКПЧ. Те са две: медицински критерий (състояние на транссексуалност) и юридически критерий (сериозно и непоколебимо решение за промяна на биологичния пол поради изпълняваната психична и социална полова роля). Първият се доказва чрез комплексна медицинска експертиза, а вторият – с помощта на всички доказателствени средства по ГПК. Прието е също, че на транссексуалните лица, които са български граждани, не може да се вмени в задължение извършване на хирургическа операция за модификация на тялото против тяхната воля като предпоставка за промяна на вписания в акта за раждане пол, тъй като допустимостта на такава интервенция, без предварително полът да е променен по съдебен ред е спорна поради престъплението от чл. 128 НК.
И в двата съдебни акта са изложени множество убедителни аргументи, подкрепени с правни разрешения, дадени от Съда на ЕС и от Европейския съд по правата на човека, които споделям изцяло и не намирам за необходимо да преповтарям. Те вече са изложени в цитираните съдебни актове на ВКС, в това число и в конкретно посочените в последните актове на европейските съдилища, и са общодостъпни. В допълнение намирам за нужно да посоча следното :
Мнението на мнозинството от състава почива на консервативния подход към понятието пол, който към днешна дата считам, че следва да бъде изоставен. Това се налага както от развитието на науката като цяло, конкретно на медицината и психологията, на новите съвременни възгледи за полово разделение, така и на бързо развиващите се процеси на интернационализация и глобализация на правния ред. Наблюдаваните трайни тенденции в това отношение не могат да бъдат пренебрегнати от българския правен ред и в частност от правоприлагащите органи.
Полът несъмнено е един от елементите на правната индивидуализация на физическите лица. Въпреки това в последните години се наблюдава една трайна тенденция към омаловажаването му като критерий за разграничение между отделните лица, като едни държави премахват, а други смекчават значението му относно традиционни правни институти чрез различни правни похвати. / вж „Полът като елемент на правната индивидуализация (разграничения и ограничения)”; д-р Д. Н. – Гл.асистент по теория на правото в ЮФ на СУ / Известно неглижиране на пола като елемент на правната индивидуализация се наблюдава и в някои от най-новите решения на С.. Така например :Решението по делото Coman and Others, C-673/16 на С., в което се приема, че „понятието „съпруг/съпруга” по смисъла на Директива 2004/38 е неутрално от гледна точка на пола и съответно може да обхваща съпруга от същия пол на съответния гражданин на Съюза”.
Действително липсва легално определение на понятието пол. При тълкуването на различни правни норми се обосновава изводът, че има два вида пол - мъжки и женски. Правният ред обаче не определя кога едно лице принадлежи към мъжкия пол и кога към женския пол. Нашата правна система не определя изрично и възможността за преминаване от единия към другия пол, не урежда изрично реда, по който може да се случи това и при наличието на какви критерии. Не са правно регулирани и последиците, свързани с промяната на пола. Това обаче в контекста на съвремието не е достатъчно такава възможност безусловно да бъде отказана на българските граждани, още повече при наличието на отделни правни норми / цитирани по-горе/ които допускат възможност за „смяна на пола“ на лицето по съдебен ред. Самият процес на детерминирането на пола е сложен и преминава през различни етапи от развитието на организма. Не може да бъде пренебрегнат фактът, че се различават генетичен, гонаден, хормонален, вътрешен и външен генитален пол, нервно-церебрален, психически пол, социален и юридически /цивилен/ пол, последният, посочен в акта за раждане. / В тази връзка вж: Бостанджиев, Сексология, както и Ставру, Въпросът за правната регулация на смяната на пола./ Неоправдано и твърде консервативно е да се дава превес единствено на юридическия пол с превес на физиологичните обективни критерии без да се държи сметка за психологическия критерий – психическото самовъзприятие. Особено показателно в това отношение е решението на ЕСПЧ по делото В с. France /CEDH,Cour (Pl й ni й re),Affaire B c. France,25 mars 1992, Requ й te №13343/87 /. Госпожа Б. е френска гражданска, родена през 1935г. и регистрирана като мъж. От ранна детска възраст възприема поведение, характерно за жена. Страда от депресия поради несъответствието между юридическия и психическия си пол. Претърпява поредица медицински интервенции – хормонални и хирургически. Молбата й за смяна на юридическия пол е оставена без уважение от френските юрисдикции поради липса на правна уредба към този момент. Предмет на цитираното решение на ЕСПЧ е нейната жалба за допуснато нарушение на чл.8 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи. Решението, макар и подписано с особено мнение, приема, че невъзможността транссексуалните лица да сменят юридическия си пол води до неравновесие между обществения интерес и интереса на лицето, тоест налице е нарушение на чл.8 от Конвенцията. Жалбоподателката подчертава по делото, че все по-голям брой официални документи посочват пола, в резултат на което един трансссексуален не може да пресече държавна граница, да докаже самоличността си или да влезе в многобройните ежедневни отношения с трети лица и институции, включително работодатели, без да се разкрие разликата между официалния и видимия му пол. „В резултат на често налагалото й се разкриване пред трети лица на информация, касаеща личния й живот, жалбоподателката е била подложена на страдание, твърде сериозно, за да бъде оправдано на основание зачитане на правата на другите.” Съдът се съгласява с това становище и “счита, че неудобствата, от които се оплаква жалбоподателката в това отношение, са достатъчно сериозни, за да бъдат отчетени за целите на чл. 8.” Стига до заключението, че жалбоподателката ежедневно се оказва в положение, което, взето като цяло, е несъвместимо с гарантираната неприкосновеност на личния й живот. Затова, дори и като се има предвид свободата на преценка на държавата, в случая не е бил постигнат справедливият баланс, който следва да се поддържа между интересите на обществото и тези на индивида. В същото решение с оглед конкретиката на казуса съдът приема за установено наличието на невъзвратима промяна на външните белези на първоначалния пол на г-ца Б. както и, че при конкретните обстоятелства демонстрираната решимост на жалбоподателката е фактор, достатъчно важен за да бъде взет предвид, заедно с останалите, от гледна точка на чл. 8.” Съдът приема и това, че отказът да се позволи на жалбоподателката исканата от нея промяна на собственото й име също е фактор от значение от гледна точка на чл. 8. В тази връзка посочва следното : „…във връзка с английската система за гражданско състояние, че целта на регистрите е не да сочат настоящата идентичност на едно лице, а да запазват един исторически факт (…). Положението във Франция не е такова. Там е предвидено актовете за раждане да бъдат актуализирани в течение на живота на заинтересуваното лице, така че е напълно възможно да се нанесе отбелязване въз основа на съдебно решение, разпореждащо корекция в първоначално вписания пол. Нещо повече, пряк достъп до тези документи имат единствено оторизирани държавни служители и лица, получили разрешение от главния прокурор. Публичният им характер се обезпечава чрез издаване на пълни копия или извадки. Следователно Франция е можела да удовлетвори искането на жалбоподателката, без да променя законодателството си – достатъчна би била промяна в практиката на касационния съд. Съдът отбелязва, на първо място, че при наличието на съдебно решение нищо не би попречило в акта за раждане да се нанесе, под една или друга форма, отбелязване, чиято цел не би била точно да се поправи една действителна първоначална грешка, а да се актуализира документът така, че да отразява настоящото положение на жалбоподателката . Освен това, редица първоинстанционни и апелативни съдилища вече са разпореждали подобни отбелязвания по отношение на други транссексуални и не е известно прокуратурата някога да е протестирала такива решения, голямата част от които сега са окончателни и неотменими. К. съд е възприел противоположното становище в практиката си, но това би могло до се промени.” Позицията на ЕСПЧ, изразена в това решение, е потвърдена и доразвита в решението по делото „К. Г. (Christine Goodwin) против О. кралство” от 11 юли 2002 година № 28957/95 / ECHR, Court ( Grand Chamber) Case of Christine Goodwin v.The United Kingdom,11.07.202г. , application № 28957/95/, а така също и в ECHR, Case of Van Kuck v. Germany, 18.10.2001, application №35968/97.
Същото становище се застъпва и в решението на съда в Страсбург по делото Y. Y. v. Turkey (Жалба № 14793/08). С това решение Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ, Съдът) се произнесе с осъдително решение срещу Република Турция за нарушение на Член 8 (право на зачитане на личния и семейния живот), осъществено с отказа на държавата да предостави на транссексуално лице достъп до оперативна промяна на телесния пол, тъй като лицето не било трайно лишено от възможността да има деца. Съдът подчертава в решението си, че правото на определяне на собствения пол е част от същността на свободата на самоопределение. В решението изрично се подчертава сериозността на въпросите, касаещи транссексуалните лица, както и това, че Конвенцията трябва да бъде трябва да бъде интерпретирана и прилагана по начин, който прави гаранциите в нея, включително за транссексуалните лица, практически и ефективни.Съдът е категоричен и в това, че правото на транссексуалните хора на лично развитие и физическа и морална сигурност в пълната степен, както за другите граждани, не може да се счита за спорен въпрос. Той се позовава и на Препоръка CM/Rec(2010)5 на Комитета на министрите на Съвета на Европа, съгласно която изискванията за правно признаване на променения пол трябва да бъдат изчистени от оскърбителни или прибягващи до злоупотреба изисквания. В решението се посочва и призива на Парламентарната асамблея на Съвета на Европа държавите-членки да гарантират правото на транссексуалните хора на лични документи, отговарящи на тяхната полова идентичност, без за това да се изисква стерилизация или друга медицинска процедура, като извършена оперативна промяна на пола или хормонална терапия. В решението си ЕСПЧ приема позицията, че принципът за уважаване на физическия интегритет на жалбоподателя изключва всяко изискване към него, целящо постоянна стерилизация. Според Съда подобна намеса не е необходима в едно демократично общество.
В контекста на изложеното считам, че българският съд следва да възприеме нов подход при тълкуването на понятието пол и в частност по повдигнатия правен въпрос. Силно консервативният подход относно разбирането на пола – предимно или единствено въз основа на обективни физиологични критерии, следва да се замени с по-гъвкаво разбиране на понятието, при което се отдава достатъчно съществено значение и на индивидуалната воля на лицето и неговото самоопределяне. Когато психическото самовъзприятие на лицето влиза в остър конфликт с юридическия му пол, до степен, че го обрича на страдание, и при установеност на двата критерия - медицински критерий (състояние на транссексуалност) и юридически критерий (сериозно и непоколебимо решение за промяна на биологичния пол поради изпълняваната психична и социална полова роля), исканата промяна на пола следва да бъде допусната, а като последица, следва да се допусне и промяната на имената и да се извърши съответното отбелязване в акта за раждане. Противното разрешение би било несъвместимо с гарантираната неприкосновеност на личния живот, до неравновесие между обществения интерес и интереса на лицето, тоест до нарушение на чл.8 от Конвенцията.
Предвид изложеното считам, че жалбата на касаторката следваше да бъде уважена и искането й удовлетворено.

Подписал с особено мнение :

/ съдия Даниела Стоянова/