№ 200
гр. София, 08 юли 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА
ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА
КРАСИМИРА МЕДАРОВА
при секретар НЕВЕНА ПЕЛОВА и с участието на прокурор ИВАЙЛО СИМОВ разгледа докладваното от съдия ЗАХАРОВА наказателно дело № 918/2019 г. по описа на ВКС, трето отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 2 от НПК по касационен протест на прокурор при Софийска градска прокуратура срещу присъда № 105 на Софийски градски съд (СГС), постановена на 17.04.2019 г. по ВНОХД № 863/2019 г. по описа на същия съд . /С разпореждане № 138 от 4.06.2019 г. председателят на ІІІ н. о. на ВКС е отказал да образува касационно производство по жалбата на частния обвинител и граждански ищец К. С. Л. против въззивната присъда поради констатирани нередовности и е върнал делото на СГС за отстраняването им по реда на чл. 351, ал. 5, т. 1 от НПК. В дадения от СГС 7-дневен срок съдържанието на жалбата не е било приведено в съответствие с изискванията на чл. 351, ал. 1 от НПК, като с разпореждане от 28.06.2019 г. на съдия от същия съд касационната жалба е била върната на жалбоподателя. По частна жалба на частния обвинител и граждански ищец К. С. Л. срещу разпореждането за връщане от 28.06.2019 г. е било образувано к. ч. д. № 747/2019 г. по описа на II н.о. на ВКС и с определение № 97/3.09.2019 г. разпореждането за връщане на касационната жалба от 28.06.2019 г. е било оставено в сила/ , в частта, с която подсъдимият Ч. Б. С. е бил оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 157, ал. 1 от НК. С протеста е отправено искане за отмяна на новата въззивна присъда в оправдателната част и връщане на делото за ново разглеждане поради допуснато нарушение на закона – чл. 303, ал. 2 от НПК. Изложени са съображения, че в хода на първоинстанционното съдебно следствие били събрани категорични доказателства, от които следвал единственият възможен извод за виновността на подсъдимия Ч. С. в извършването на инкриминираното престъпление по чл. 157, ал. 1 от НК. Съдът направил неправилна преценка на доказателствата, последвана от необосновани правни изводи.
В депозирано допълнително изложение към касационния протест са развити доводи във връзка с твърдението на прокурора за допуснато от въззивния съд нарушение на закона, състоящо се в неизпълнение на задължението на съда при постановяване на съдебния си акт да се произнесе по въпросите дали деянието съставлява престъпление, извършено ли е то виновно и правната му квалификация. В допълнението се твърди, че надлежно инкорпорираните в делото доказателства непротиворечиво и еднопосочно очертавали приетата и от двете съдебни инстанции фактическа обстановка – че на неустановена дата през м. септември 2012 г., в малък апартамент, находящ се в [населено място], подсъдимият С. извършил действия на полово удовлетворение с лице от същия пол – пострадалия К. Л. – без негово съгласие и желание. Въззивният съд неправилно не се съгласил с възприетата от първоинстанционния съд позиция, че несъгласието на пострадалия да участва в хомосексуалните действия на полово удовлетворение били сломени чрез употребата на сила – нанасяне на множество удари с камшик, които предвид качеството на подсъдимия – бъдещ работодател на пострадалия, изненадата, физическото натоварване и болката, били достатъчни, за да сломят съпротивата му. Тезата на СГС била аргументирана със становището, че ударите с камшик не били насочени към сломяване на съпротивата на пострадалия, а към половото удовлетворение на подсъдимия, понеже чрез тях той възбудил половото си желание, а с лявата си ръка мастурбирал. Доказателствата по делото обаче безспорно установявали липсата на съгласие от страна на свидетеля да участва в хомосексуални действия за полово удовлетворение, които подсъдимият осъществил въпреки волята на пострадалия. Под предлог, че ще му бъде провеждан тест за издръжливост и пригодност за наемане на работа, свидетелят бил поставен в ситуация на заблуда и невъзможност за адекватна реакция – отведен на неизвестен за него адрес, заключен в малък апартамент сам с подсъдимия, „помолен“ да изключи телефона си. Без кредит на доверие останал фактът, че преди ударите с камшик подсъдимият опипвал бедрата на св. Л., накарал го да се съблече гол до кръста и да прави лицеви опори, наредил му да си съблече и панталоните. От разпита на св. Л. в хода на първоинстанционното съдебно следствие не бил изяснен моментът на получаване на половата възбуда от страна на подсъдимия, който бил ключов за квалификацията на деянието. При внимателната и обективна преценка на доказателствата и съпоставката им с правните изводи на въззивния съд досежно липсата на извършено престъпление възниквало огромно противоречие: били извършени действия на полово удовлетворение с лице от същия пол, било упражнено физическо и психическо въздействие върху пострадалия, а подсъдимият бил признат за невинен. Противоречието следвало да се преодолее чрез нов детайлен разпит на пострадалия Л. за уточняване на посочените обстоятелства, като при необходимост би могла да бъде обсъдена възможността за назначаване на допълнителна СППЕ с участие на сексолог, която да установи момента на получаване на половата му възбуда.
В съдебно заседание на касационната инстанция представителят на ВКП поддържа протеста на прокурора при СГП. Счита, че по делото се констатира известен доказателствен дефицит по отношение на мотивировката на пострадалия към извършване на действията, които е бил принуден да извърши. Предлага присъдата да бъде отменена в оправдателната й част и делото да бъде върнато за ново разглеждане, при което да бъдат извършени поисканите съдебно-следствени действия, за да се доуточни фактическата обстановка от обективна и субективна страна.
Частният обвинител и граждански ищец К. С. Л. поддържа подадения протест. Неговият повереник адв. М. не се явява в съдебно заседание, редовно призован.
Адв. А., защитник на подсъдимия Ч. С., представя писмени бележки и пледира, че в протеста и допълнението към него били релевирани възражения за необоснованост на въззивната присъда, което обстоятелство предопределяло необходимостта да бъдат оставени без разглеждане. Алтернативно, в случай че аргументите на защитата не бъдат приети, защитникът застъпва становище, че изводите на въззивната инстанция във връзка с приложението на материалния закон, били правилни, като атакуваният съдебен акт следвало да бъде оставен в сила. Подсъдимият С. се присъединява към съображенията на своя защитник и моли да бъде потвърдена оправдателната присъда на СГС поради неговата невинност.
Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното:
С присъда от 13.06.2018 г., постановена по НОХД № 6814/2017 г., Софийският районен съд е признал подсъдимия Ч. Б. С. за виновен в това, че на 30.11.2015 г., в [населено място], направил опит да принуди Г. Л. И. да претърпи нещо противно на волята му – да бъде бит с камшик, като употребил за това заплашване, като му изпратил СМС, че ще го набеди пред прокуратурата на Република България, че е извършил престъпление – че го е нападнал, за което ще има трима свидетели, като опитът останал недовършен – И. подал сигнал до ДАНС и прокуратурата била уведомена, поради което и на основание чл. 143, ал. 1, пр. 3, алт. 2 вр. чл. 18, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК го е осъдил на две години лишаване от свобода, чието изтърпяване е било отложено за изпитателен срок от три години.
Със същата присъда подсъдимият С. е признат за виновен и в това, че на неустановена дата през месец септември 2012 г., в [населено място], извършил действия на полово удовлетворение с лице от същия пол, като употребил за това сила – удрял с камшик с дясната си ръка голия гръб на К. С. Л., а с лявата си ръка държал половия си член и мастурбирал, поради което и на основание чл. 157, ал. 1, пр. 1, алт. 1 от НК и чл. 54 от НК го е осъдил на три години лишаване от свобода, изпълнението на което наказание е отложил на основание чл. 66, ал. 1 от НК за изпитателен срок от пет години.
На основание чл. 23 от НК съдът е наложил на подсъдимия Ч. Б. С. едно общо най-тежко наказание измежду определените с присъдата за извършените престъпления по чл. 143, ал. 1, пр. 3, алт. 2 вр. чл. 18, ал. 1 от НК и чл. 157, ал. 1, пр. 1, алт. 1 от НК, а именно – три години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл. 25, ал. 4 вр. чл. 66, ал. 1 от НК за срок от пет години.
С присъдата си съдът е осъдил подсъдимия да заплати на гражданските ищци обезщетения за причинените в резултат на извършените престъпления неимуществени вреди, както следва: на Г. Л. И. – 5000 лв.,а на К. С. Л. – 8000 лв., ведно със законните лихви върху сумите от датите на извършване на деянията до окончателното им изплащане, като гражданските искове са били отхвърлени до пълните им предявени размери. В тежест на подсъдимия са били възложени и сторените по делото разноски.
По жалби на защитниците на подсъдимия, както и на частния обвинител и граждански ищец К. С. Л. е било образувано ВНОХД № 863/2019 г. по описа на СГС, като с присъда № 105 от 17.04.2019 г. въззивният съд отменил съдебния акт на СРС в частта по отношение на обвинението по чл. 157, ал. 1, пр. 1, алт. 1 от НК и в съответната гражданско-осъдителна част, като признал подсъдимия Ч. Б. С. за невиновен и го оправдал по обвинението за извършено престъпление по чл. 157, ал. 1, пр. 1, алт. 1 от НК; отхвърлил предявения от К. С. Л. срещу подсъдимия граждански иск в уважения размер от 8000 лв. ведно със законната лихва от датата на извършване на деянието; отменил приложението на разпоредбата на чл. 23 от НК и потвърдил присъдата в останалите й части.
Касационният протест е допустим – подаден е от процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 2 от НПК, в законоустановения от чл. 350, ал. 1 от НПК срок, срещу акт, подлежащ на касационна проверка (в невлязлата в сила оправдателна част на въззивната присъда относно обвинениетопо чл. 157, ал. 1, пр. 1, алт. 1 от НК).
Разгледан по същество, касационният протест е неоснователен.
1. На първо място, при дефинирането на обхвата на касационната проверка, настоящият съдебен състав констатира, че основно място в протеста е отредено на претенцията за произтичаща от допуснато нарушение на закона „неправилност“ на постановената от СГС оправдателна присъда (по обвинението на подсъдимия Ч. С. за престъпление по чл. 157, ал. 1, пр. 1 , алт. 1 от НК). Това възражение се подвежда под касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. То предполага съгласие на обжалващата страна с възприетата от предходната инстанция фактология на деянието, тъй като приложението на материалния закон може да бъде обсъждано само при процесуално изрядно установени факти.
При прочита на протеста и особено на допълнителното изложение към него обаче е видно, че макар установената от СГС фактическа обстановка формално да не е оспорена, с процесуалните документи на практика е декларирано несъгласие с редица констатации на съда, въз основа на които са формирани изводите за отсъствието на съответните обективни и субективни елементи на инкриминираното по отношение на подсъдимия С. престъпление по чл. 157, ал. 1 от НК. На релевираните в протеста (л. 5 и 6 от касационното дело) доводи за „неправилност” и „необоснованост” на атакувания съдебен акт, касационната инстанция поначало не дължи отговор. В тази насока защитникът на подсъдимия с право изтъква, че развитият и поддържан от прокурора собствен прочит на доказателствената съвкупност по същество тангира с възражение за необоснованост на проверявания съдебен акт, което не съставлява самостоятелно касационно основание. Подобни аргументи на касатора действително нe могат да бъдат обсъждани, защото преценката за фактическа необоснованост е извън правомощията на касационната инстанция. ВКС многократно и последователно е изтъквал в решенията си, че проверява единствено юридическата правилност на съответните контролирани съдебни актове с оглед на изложената в тях фактическа обстановка, без да преценява нейната правилност и да пререшава въпроса за достоверността на доказателствените материали, относими към предмета на доказване по конкретното наказателно дело.
Съдържанието на сезиращите документи, в частност на допълнението към протеста, дава основание да се заключи, че „неправилността“ на оправдателната присъда се претендира и заради пороци на извършената от въззивния съд доказателствена дейност – необективна преценка на доказателствата по делото; недооценка на обстоятелствата относно използваната от подсъдимия „изключително ловка“ тактика за сломяване на съпротивата от страна на пострадалия (липсата в началото на открита проява на насилие и поставянето на свидетеля в състояние на заблуда и невъзможност за адекватна реакция); игнориране на обстоятелствата, че преди ударите с камшик подсъдимият опипвал бедрата на св. Л., накарал го да се съблече по бельо и да прави лицеви опори, гледал го много отблизо. Изложената в този смисъл аргументация би могла да се отнесе към касационния повод по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК и следва да бъде коментирана от настоящия съдебен състав, но само в рамките на посочената в протеста ограничена конкретна проблематика, която може да се причисли към претенции за нарушения на процесуалните изисквания за правилно формиране на вътрешното убеждение на контролирания съд. (В тази насока се констатира, че в протеста са релевирани оскъдни конкретни доводи по отношение на процесуалната незаконосъобразност на проверяваната присъда, извън обобщеното твърдение, че анализът на доказателствата налагал извод за съставомерност на действията на подсъдимия по чл. 157, ал. 1 от НК).
2. От фактическа страна съставът на СГС е приел, че през м. септември 2012 г. св. К. Л., който живеел в [населено място], попаднал на публикувана в интернет обява за набиране на лична охрана. Тъй като си търсел работа, свидетелят се обадил на посочения в обявата телефон и се свързал с подсъдимия Ч. С., който отговорил на повикването и му определил среща. Двамата се срещнали двукратно в [населено място] – в кафене „М.“ и в двора на СУ „Св. К. О.“, като при разговорите подсъдимият се интересувал от физическото състояние на пострадалия, разказал му, че бил доктор по международно право и работел за главния прокурор, предупредил го, че щял да го „проучи“, и му дал 30 лева за разноски за пътуването.
Уговорили си трета среща, която се състояла на неустановена дата през м. септември 2012 г. на площад „Ж“. На уреченото място подсъдимият пристигнал с лек автомобил, управляван от неустановено по делото лице. Посетили пицария, след което се придвижили с автомобила до неустановен адрес, намиращ се недалеч от ВМА. Шофьорът на автомобила бил освободен, а подсъдимият С. поканил пострадалия Л. в малък апартамент.
Щом влезли в жилището, подсъдимият заключил входната врата, поискал от свидетеля да изключи телефона си и му предложил да играят на игра, като извадил купчина листчета и му казал да си изтегли едно. Свидетелят сметнал, че ще се провежда тест за пригодността му за позицията на охранител, и избрал едно листче. Подсъдимият му съобщил, че е изтеглил 15-20 удара с камшик, лицеви опори и бой с камшик до стената, и му казал да се съблече гол до кръста и да започне да изпълнява лицевите опори. Св. Л. направил лицевите опори, приемайки задачата като част от теста за физическа пригодност. Подсъдимият поискал от него да съблече и панталона си и да продължи с лицевите опори. Пострадалият останал по бельо и продължил да изпълнява физическите упражнения, а подсъдимият извадил камшик и започнал да го удря по гърба при всяка направена лицева опора. След третия удар пострадалият Л. изпитал силна болка и започнал да вика. Подсъдимият С. му наредил да се изправи с лице към стената с вдигнати ръце, което свидетелят отново сторил. Подсъдимият продължил да го удря с камшика по гърба, като му казал, че много го възбуждал. Свидетелят Л. обърнал глава към него и забелязал, че докато го удря, държи члена си в лявата си ръка и мастурбира.
След като приключил с нанасянето на ударите, подсъдимият С. похвалил свидетеля, че бил много здрав, казал му, че никой не бил издържал „по толкова“, намазал гърба му с мехлем, дал му 120 лева и му предложил още 500 лева, ако се съгласи да осъществят полов акт. Свидетелят Л. отказал и си тръгнал, като вкъщи разказал на съпругата си за случилото се и й показал нараняванията от ударите.
След срещата подсъдимият изпращал на пострадалия съобщения. Свидетелят Л. му се обадил и го предупредил, че ще потърси правата си в съда. Впоследствие двамата се видели отново в кафе край Съдебната палата, където подсъдимият му дал около 250-300 лева.
ВКС намира, че така възприетите от СГС фактически положения са изведени при липса на съществени процесуални нарушения, като при оценката на доказателствените материали не са допуснати логически грешки. Въззивният съд е взел предвид комплексно събраните по делото немногобройни доказателствени материали, анализирал ги е коректно, обективно и аргументирано, стриктно според действителния им смисъл и съдържание, без да допуска превратна интерпретация, да игнорира обвинителните доказателства или да пресилва значението на оправдателните. Поради това може да се обобщи, че аналитичната дейност на съда е осъществена съобразно изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 3 и ал. 5 от НПК. По съдържание атакуваният съдебен акт отговаря на изискванията на чл. 339, ал. 3 вр. чл. 305, ал. 3 от НПК: в него надлежно са възпроизведени приетата от въззивния съдебен състав фактология, фигурират съответстващите юридически изводи, конкретизирани са изрично различията с изложените от първоинстанционния съд съображения, обяснени са недвусмислено основанията, обусловили решаващия извод на СГС за обективна несъставомерност на деянието. Поради това процесът на формиране на вътрешното убеждение на въззивния съд може да бъде безпрепятствено проследен, а правото на страните да узнаят какви именно съображения обуславят крайните изводи по същество е напълно обезпечено.
Трябва да се подчертае, че фактическите констатации и на двете предходни съдебни инстанции за развоя на инкриминираното деяние (съответно, гърба на л. 134 –л. 135 от НОХД № 6814/2017 г. на СРС и л. 121-123 от ВНОХД № 863/19 г. на СГС) са идентични, като по съдържание изцяло се припокриват и със залегналите в обвинителния акт твърдения на прокурора (л. 4 от НОХД № 6814/2017 г. на СРС). Тъждеството в съдържанието на цитираните процесуални документи в посочените части е съвсем обяснимо и е обективно обусловено, тъй като както прокурорът, така и съдилищата са се осланяли на един и същ доказателствен източник – показанията на пострадалия свидетел Л. (депозирани пред СРС в съдебно заседание на 18.04.2018 г., и тези от досъдебното производство, залегнали в протокола му за разпит от 27.12.2016 г., прочетени по реда на чл. 281, ал. 4 вр. ал. 1, т. 1 от НПК).
Приетата от предходната инстанция и възпроизведена по-горе фактология на цялостния инцидент е атакувана от касатора с неоснователни твърдения за неизяснено обстоятелство с ключово значение за правилното решаване на делото – момента на получаване на полова възбуда от страна на подсъдимия, който следвало да бъде установен чрез допълнителна СППЕ с участието на сексолог. Непълнотата на доказателствата също не е изведена като самостоятелен касационен повод и, следователно, доводи в тази връзка не подлежат на обсъждане в касационното производство. Неизяснеността на фактическата обстановка би могла да се изследва само във взаимовръзката й с допуснати процесуални нарушения в доказателствената дейност на контролираната инстанция, които са довели до ограничаване на процесуалните права на страните в контекста на принципното изискване за осигуряване на разкриването на обективната истина, включително и по почин на съда.
В разглеждания случай при осъществената касационна проверка не се констатира въззивният съд да е допуснал нарушение на чл. 13 и чл. 107, ал. 2 от НПК. Необходимостта от назначаване на комплексна експертиза се изтъква за първи път пред касационния съд. С оглед поддържаната обвинителна теза за осъществени от подсъдимия действия на полово удовлетворение обстоятелствата във връзка с началния момент на сексуалното му възбуждане не са стояли на вниманието на представителите на обвинителната власт в нито един момент от развитието на наказателното производство и не са включени в обвинението. Пред първоинстанционния съд, както и пред въззивния, представителите на обвинителната власт не са идентифицирали обсъжданото обстоятелство като съществено и не са отправяли искания за установяването му. По-важно е, че в разглеждания случай като не са разследвали сами по силата на служебното начало обстоятелства, които никоя от страните не е претендирала, че са съществени и неизяснени, съдебните инстанции не са пренебрегнали задължението си за пълноценно разкриване на обективната истина по силата на служебното начало. Съдът не би могъл за първи път по собствена инициатива да установява факти извън обхвата на формулираното с обвинителния акт обвинение. Няма как да се игнорира, че подсъдимият С. е обвинен в извършването на действия на полово удовлетворение спрямо пострадалия, за което обвинение е ирелевантно обстоятелството в кой точно момент той първоначално се е възбудил.
Неоснователни са упреците за незадълбоченост на проведения в хода на първоинстанционното съдебно следствие разпит на св. Л., който порок според касатора останал незабелязан при въззивната проверка. Настоящият касационен състав не се съгласява, че е съществувала необходимост от разпит на свидетеля и пред въззивния съд. Този способ на доказване е предназначен да екстрахира в максимален възможен обем информацията, която има значение за правилното решаване на делото. Разпитът е процес на събиране, проучване, съпоставяне и обобщаване на сведения за престъплението. Затова основната техника на провеждането му действително всякога следва да включва въпроси за допълване и уточняване на дадените сведения, преодоляване на противоречия, проверка на достоверността на съобщените факти и пр. Всички тези изисквания са отчетени от първоинстанционния съд, който при провеждането на разпита на св. Л. е използвал законосъобразен подход, съобразен с предписанията за всестранност, обективност и пълнота. Свидетелят е установил само онези факти, които е възприел: конкретизирал е в каква позиция се е намирал при нанасянето на ударите с камшик, кога и какво точно е чул и видял – че докато бил с лице към стената с вдигнати ръце, подсъдимият му казал, че „много го възбужда“, че тогава обърнал глава към него и забелязал, че мастурбира, докато го удря. Така депозирани, показанията на свидетеля предоставят достатъчна информация по въпросите дали е имал непрекъснат визуален контакт с подсъдимия при изпълнението на физическите упражнения, забелязал ли е белези на полова възбуда у него и кога. Осланяйки се тъкмо на заявеното от него, съдебните инстанции са извели съответните фактически констатации, като са изтълкували съдържанието на изявленията му стриктно според действителния им смисъл. По отношение на точния момент на настъпването на половата възбуда у подсъдимия в съдебните актове липсват констатации, но не защото разпитът на свидетеля е бил проведен повърхностно и въпросните детайли са били пропуснати, а поради обективна липса на информация относно това обстоятелство. И двете предходни инстанции не са допуснали спекулативна интерпретация на показанията на пострадалия във връзка със сексуалното състояние на подсъдимия в моменти, предхождащи изявлението му, че свидетелят „много го възбужда“ и обръщането на свидетеля (от положение изправен до стената с вдигнати ръце), когато е забелязал действията на подсъдимия по мастурбация зад гърба му. При така възприетите факти съдилищата с основание са счели за безпредметно да изясняват допълнителни детайли във връзка с първоначалния момент на получаване на полова възбуда от подсъдимия, защото самият свидетел е заявил, че е възприел процеса на самозадоволяването му, когато вече е бил възбуден.
Освен това началният момент на възникването на половата възбуда у подсъдимия е фактически въпрос. Той не би могъл да бъде решен от вещи лица чрез експертиза, посредством която да бъдат интерпретирани от научна гледна точка наличните по делото конкретни обективни данни. В този казус доказателствените средства не съдържат никакви факти за първоначалния момент на възбуждане на подсъдимия, за изясняването на които да са необходими специални знания от областта на сексологията, тъй като пострадалият е възприел по-късния момент на удовлетворяване на подсъдимия, а последният се е възползвал от правото си да не дава обяснения по обвинението.
3. По отношение на възражението за нарушение на закона :
3.1. Съществен въпрос за правилното и точно приложение на закона се поставя във връзка с правната интерпретация на установените обстоятелства за нанесените от подсъдимия върху пострадалия удари с камшик.
Тези действия без съмнение по естеството си представляват проявление на насилие. Радикалното различие между застъпените от двете съдебни инстанции тези се концентрира по въпроса относно насочеността на принудата.
Съставът на СРС е застъпил разбиране, че чрез нанесения бой с камшик подсъдимият е преодолял несъгласието на пострадалия да участва в „развратното“ действие, т. е. че употребената сила е функционално подчинена на хомосексуалното действие на полово удовлетворение.
Решаващият съдебен състав на СГС е заключил, че в конкретния случай упражненото насилие се явява по естеството си действие по възбуждане на сексуално желание, насочено към половото удовлетворение на подсъдимия, а не е използвано за сломяване на съпротивата на пострадалото лице, който основен довод е обусловил като краен резултат извод за несъставомерност на деянието по чл. 157, ал. 1, пр. 2 от НК.
В разглеждания случай установените по делото факти не подкрепят еднозначно нито една от застъпените позиции.
Принудата е съставомерна, когато с нея се преодолява „една действителна или възможна съпротива“ (решение № 466 от 19.06.2012 г. по н.о.х.д. № 2325/2011 г. на І н. о. на ВКС). Принуда е налице, и ако жертвата е поставена в такава обстановка и при такива условия, които не й позволяват алтернативи при избора на поведение. Освен поставянето в типични ситуации с потенциално рисков характер (изолиране в обстановка, при която няма откъде да се потърси помощ, заобикаляне от по-голям брой потенциални нападатели и пр.), към тази особена хипотеза на принуда могат да бъдат включени и случаите, при които деецът, за да изключи възможна съпротива, тенденциозно заблуждава жертвата относно половия характер на деянието. Известно е, че съгласието на пострадалия да встъпи в полови отношения с конкретен партньор не се предполага, не се дава „по принцип“, а трябва да е изрично и недвусмислено изразено – поведението му трябва да обективира еднозначно желанието му да осъществи конкретни сексуални отношения с конкретно лице при конкретни обстоятелства. Когато е подведен относно характера на деянието и действителната цел на дееца, пострадалият въобще е лишен от свободна воля суверенно да определя сексуалните си контакти, като субективните му представи за ситуацията не обхващат вариативност на поведението му, освен да се подчини на извършителя. Затова в принципен план не може да се изключи категорично хипотезата, че боят с камшик, нанесен от подсъдимия под претекст за провеждан „тест за издръжливост“ (в съчетание и с обстоятелствата относно поддържаната от подсъдимия представа, че е влиятелна личност и бъдещ работодател на пострадалия, заключването на вратата на апартамента, изключването на телефона), е особена форма на преодоляване на възможен отказ на пострадалия за интимна близост.
Такава хипотеза би могла да бъде подкрепена при наличието на съответни твърдения в обвинителния акт, в рамките на които съдът да обоснове своите правни изводи.
От друга страна, поначало не е изключено насилствени действия да имат и сексуален характер. Индивиди с парафилни сексуални влечения постигат сексуална възбуда или удовлетворение с „нестандартни“ средства или по „нестандартен“ начин. Ако се касае до девиация в сексуалното поведение, като, например садизма, са възможни сексуални практики, при които се упражнява принуда, причинява се болка или страдание на друго лице със сексуален мотив, като по този начин се осъществяват съставомерни форми на „развратни“ действия по възбуждане или удовлетворяване на полово желание.
Това е допустимо също само при наличие на съответни твърдения в обвинителния акт, и на второ място, при експертно потвърждение на хипотезата за отклонение в сексуалното поведение на подсъдимия, изясняването на който въпрос е от сферата на компетентността на специалисти психиатри, психолози и сексолози.
3.2. Възникналата процесуална ситуация се дължи на непреодолими недостатъци на обвинителния акт, който в съдържателно отношение е пестелив до степен на лаконичност, като в него липсват съответни твърдения на обвинителната власт относно основни съставомерни обстоятелства на деянието. (Такива са развити едва в допълнението към касационния протест).
Подсъдимият С. е привлечен в качеството на обвиняем (с постановление от 31. 01.2017 г. ) за това, че е „извършил действия на полово удовлетворение с лице от същия пол, като употребил за това сила – удрял с камшик с дясната си ръка голия гръб на К. С. Л., а с лявата си ръка държал половия си член и мастурбирал“. Буквално по същия начин е формулирана обвинителната теза и в обвинителния акт.
При такава формулировка, същественото затруднение при произнасянето на съдебните състави по съставомерността на повдигнатото обвинение се корени в изначалната му неяснота и непълнота – нито в обстоятелствената част на обвинителния акт, нито в диспозитива му не са недвусмислено конкретизирани и разграничени инкриминираните на подсъдимия действия на полово удовлетворение от действията по упражняване на сила спрямо пострадалия. С оглед спецификата на установената фактическа обстановка не става ясно кои именно са сексуалните („развратни“) действия, с които е осъществено изпълнителното деяние на престъплението по чл. 157, ал. 1 от НК, и кои са действията на дееца, в които се е изразила употребата на сила, също като съставомерен признак на престъплението, или пък в разглеждания случай се касае за проява на садизъм, като самите принудителни действия по нанасянето на удари с камшик върху тялото на пострадалия са довели до половото удовлетворение на подсъдимия.
Неяснотата на обвинението е рефлектирала в това, че всеки от предходните съдебни състави е дал собствено субективно тълкуване на параметрите на обвинението, което положение ясно се илюстрира от различната, дадена от СРС, съответно от СГС, правна интерпретация на установените оскъдни факти:
Първоинстанционният съд е приел до известна степен вътрешнопротиворечиво (гърба на л. 137 от НОХД № 6814/2017 г.), че употребата на сила се е изразила в нанасянето на множество удари с камшик, предпоставили реализирането на хомосексуални действия, като нанасянето на ударите с камшик при едновременна мастурбация е представлявало едновременно както упражнена сила, така и действие на полово удовлетворение.
Въззивният съд пък е разчел установените факти по различен начин: че самото упражнено насилие е било насочено за полово удовлетворение на подсъдимия, тъй като чрез тях той е възбудил своето полово желание, а използвайки лявата си ръка, е мастурбирал, като следствие на това достигнал до еякулация. Т. е. – че развратните действия, предизвикващи сексуална възбуда, следствие на които той се удовлетворил, са се изразили в самите нанесени удари с камшик, които пострадалият Л. „чинно“ понасял по собствена воля, считайки че са част от своеобразен „тест за издръжливост“, поради което е оправдал подсъдимия.
В обобщение, постановената от въззивния съд оправдателна присъда като краен резултат е законосъобразна, защото в обстоятелствената част на обвинението не са включени факти, обвързващи действията по упражняване на принуда с действията на полово удовлетворение; твърдения във връзка с сломяване на волята поради използване на положение на зависимост, поставяне в ситуация на изненада, заблуда и пр. – все обстоятелства, които имат значение за определяне на фактическия състав на инкриминираното престъпление. Щом в обвинителния акт, въз основа на който е образувано съдебното производство, няма подобни твърдения, съдебните състави не биха могли да формулират изводи в тази насока, като на практика сами дефинират рамките на обвинението. Описаното в обвинителния акт поведение на подсъдимия С., не очертава съставомерно по чл. 157, ал. 1, пр. 2 от НК деяние, поради което той правилно е оправдан по така повдигнатото му обвинение. Констатираните дефекти на обвинителния акт не биха могли да бъдат отстранени чрез отмяна на оправдателната присъда и връщане на делото. Прокурорът не може в качеството си на страна да се позовава на своето процесуално поведение на досъдебната фаза – по времето, когато е бил „господар на процеса”, и противно на принципа, че никой не може да черпи права от неправомерното си поведение, да претендира отмяна на присъдата за нарушения, свързани със собствената му процесуална фигура, с извършени от самия него незаконосъобразни действия и допуснати бездействия.
3.3.1. Настоящата инстанция установи и друго основание за несъставомерност на инкриминираното на подсъдимия С. престъпление. От изложените доводи във връзка с квалифицирането на извършеното от подсъдимия деяние се констатира, че и двете съдебни инстанции са преценили фактите относно самозадоволяването на подсъдимия зад гърба на пострадалия като съставомерни действия на полово удовлетворение.
Следва да се изясни, че мастурбирането на дееца не представлява престъпно хомосексуално действие по удовлетворяване на полово желание по смисъла на чл. 157, ал. 1 от НК. И двете визирани в цитираната разпоредба съставомерни форми на изпълнителното деяние са контактни. При хетеросексуалното съвкупление и хомосексуалното сношение се касае за ”проникване“; престъпните блудства представляват вид телесна интервенция от естество да предизвика полова възбуда или удовлетворение; действията на полово удовлетворение се изразяват в телесна стимулация, водеща до физиологичен оргазъм. Всички тези форми на престъпни “развратни” действия предполагат непосредствен физически контакт с тялото на пострадалия. Проявлението на половото желание или удовлетворение е свързано с тактилни усещания, т. е. със съприкосновение до тялото на другия партньор. Хомосексуалните действия на полово удовлетворение са от най-различно естество – могат да се изразят в допир до половите органи или интимни части, въздействие върху ерогенни зони, докосване до други части от тялото на пострадалия и пр. Характерното за тях е, че представляват вид физическа, телесна стимулация.
Всякакви неконтактни действия, макар и със сексуален характер (цинични разговори, наблюдение на полов акт, голо тяло, самозадоволяване и др., въобще форми, свързани със зрителни или слухови възприятия), не са съставомерни по чл. 157 от НК. Такова разбиране е застъпено в практиката на ВС още с Р 677-64 г.-ІІ н. о. „… ВС в този състав не споделя прокараното в предложението на председателя на ВС правно разбиране, че блудството …. съставлява не само прекия контакт с тялото на пострадалата, а и всяко действие, което е извършено с цел да удовлетвори или създаде плътско желание без съвкупление …, трябва да се осъществи контакт, и то не друг, а физически контакт“. , а се поддържа също и в по-новата съдебна практика (решение № 410 от 28.11.2014 г. по н. о. х. д. № 1363/2014 г., ІІІ н. о. на ВКС „… Тази липса на физически допир не позволява квалифициране поведението на дееца като блудство, дори с това си поведение той да е целял възбуждане или удовлетворяване на полово желание без съвкупление…“
Все в подобен смисъл може да се цитира и решение № 331 от 19.10.2015 г. по н. о. х. д. № 1207/15 г., ІІІ н. о. на ВКС, в което поведението на дееца, изразило се в заставяне на пострадалите да се съблекат пред камера и да показват гърдите и слабините си, е квалифицирано по чл. 143, ал. 2 вр. ал. 1 от НК, а не като „развратно“. ).
В светлината на гореизложеното обстоятелствата, че подсъдимият С. накарал пострадалия Л. да свали дрехите си, да прави съблечен лицеви опори, че го гледал, че мастурбирал зад гърба му, по естеството си не съставляват действия на хомосексуално полово удовлетворение по смисъла на чл. 157, ал. 1 от НК, защото не са включвали телесно съприкосновение между двамата. Това поведение, необхващащо непосредствена сексуална интервенция върху тялото на свидетеля, макар да накърнява чувството му за нравственост, не уврежда неговата полова неприкосновеност и свобода, защитени по глава втора, раздел VІІІ от НК.
3.3.2. За пълнота следва да се посочи по повод изтъкнатото в допълнението към протеста обстоятелство – че преди ударите с камшик подсъдимият опипвал бедрата на пострадалия, че прокурорът също неоснователно критикува съда с довод, че това обстоятелство останало необсъдено и „без кредит на доверие“. От процесуална гледна точка контролираната инстанция правилно не е извеждала констатации в тази насока, тъй като такъв факт не е включен в обстоятелствената част на обвинителния акт, нито е споменат дори в какъвто и да е контекст в пледоариите на представителите на обвинителната власт в хода на първоинстанционното и въззивното разглеждане на делото.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение,
Р Е Ш И:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.