Образувано е по касационна жалба, подадена от В. П. П., чрез процесуалния му представител адв.И. М. от АК-Бургас срещу решение № 1293 от 16.11.2020 г по гр.дело № 2269/20 г на Окръжен съд-Бургас, Трети граждански състав, с което е потвърдено решение № 122/15.7.2020 г по гр.дело № 50/20 г на Районен съд-Карнобат. С първоинстанционното решение е отхвърлен като неоснователен предявения от касатора срещу община Сунгурларе иск по чл.222 ал.3 КТ за сумата 10 559, 84 лв
В касационната жалба се подържа, че атакуваното решение е неправилно, незаконосъобразно и постановено в нарушение на материалния закон.
Ответникът по касационната жалба община Сунгурларе не взема становище по същата.
Предявеният иск е с правно основание чл.222 ал.3 КТ.
С обжалваното въззивно решение е прието следното :
В периода 16.11.2007 г-27.10.2011 г ищецът е изпълнявал длъжността „заместник кмет“ на община Сунгурларе.Считано от 1.11.2011 г до 2.11.2015 г е избран за общински съветник в Общинския съвет на община Сунгурларе.От 9.11.2015 г до 6.11.2019 г П. е изпълнявал функциите на кмет на ответната община.Съгласно разпоредбата на чл.222 ал.3 КТ при прекратяването на трудовото правоотношение, след като работникът е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, независимо от основанието за прекратяване, той има право на обезщетение от работодателя в размер на брутното му трудово възнаграждение за срок от два месеца, а ако е работил при същия работодател през последните 10 години от трудовия му стаж-на обезщетение в размер на брутното му трудово възнаграждение за срок от 6 месеца и това обезщетение се изплаща само веднъж.Предпоставките за придобиването на това право са : прекратяване на трудовото правоотношение, без значение на какво основание, както и към момента на прекратяването работникът или служителят да е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и да е работил при същия работодател през последните 10 години.В разглеждания случай на касатора е определено обезщетение в размер на 2 брутни работни заплати, тъй като е прието, че не са налице предпоставките на чл.222 ал.3 КТ.Трудовият стаж на П. в ответната Община е прекъснат през времето през което е изпълнявал функциите на общински съветник.Съгласно нормата на чл.34 ал.3 ЗМСМА за времето на изпълнение на задълженията му, общинският съветник ползва неплатен служебен отпуск, който се признава за трудов стаж, но той не сключва трудов договор с общината.Общинските съветници не са служители на общината.Те се избират от жителите и участват в органите на местното самоуправление, а ползването на служебен отпуск означава именно, че съветникът не е в трудово правоотношение с общината.
Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато с определение № 60456/4.6.2021 г, постановено по делото, на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК по материалноправния въпрос „ относно характера на правоотношението възникващо при избор на общински съветник“.
Относно отговора на поставения въпрос.
Длъжността на общинския съветник е изборна съгласно чл. 138 от Конституцията на Република България и за изпълнението й общинският съветник получава доходи, съгласно чл. 34 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/ . Според чл. 34, ал. 1 ЗМСМА възнаграждението, което получават общинските съветници е за участието им в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии, а размерът на възнаграждението се определя с решение на общинския съвет. Осъществяваната от общинския съветник дейност на заседанията на общинския съвет и на неговите комисии представлява по своето естество трудова дейност, тъй като се изразява в престиране на работна сила от страна на лицето срещу определено възнаграждение, без осъществяваната дейност да е свързана с постигане на краен резултат.За целите на задължителното обществено осигуряване, определянето на една дейност като трудова не произтича единствено от факта на упражняването на тази дейност по трудово правоотношение, а е свързано с нейното естество. В разпоредбите на чл. 4, ал. 1 КСО са предвидени различни хипотези, при които лицата упражняват трудова дейност и очевидно е, че част от тези хипотези не се отнасят за лица, които полагат труд по трудово правоотношение, тъй като последните подлежат на задължително обществено осигуряване по реда на чл. 4, ал. 1, т. 1 КСО .Това се отнася и за хипотезите по чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО .Със законодателното включване на тези лица към кръга на задължително осигурените за всички осигурени социални рискове на практика за целите на социалното осигуряване изборните правоотношения са приравнени на трудовите.Това приравняване обаче се отнася единствено и само до целите на социалното осигуряване.Общинският съвет е орган на законодателната власт.За разлика от него кметът и администрацията са органи на изпълнителната власт.Поради това е недопустимо едно и също лице да участва и в двата органа-т.е да взема решения и същевременно да ги привежда в изпълнение.Аргумент в подкрепа на този извод се извежда от тълкуването на чл.30 ал.4 т.4 ЗМСМА и от разпоредбата на чл.107а ал.1 т.4 КТ, въвеждаща забрана за сключване на трудов договор в държавната администрация с общински съветник в съответната община, както и от разпоредбите на чл.126 т.12 и чл.330 ал.2 т.7 и т.8 КТ, създаващи задължение за уведомяване при възникване на несъвместимост.Поради това следва да се направи извода, че по време на ползвания неплатен служебен отпуск, общинският съветник не полага труд по същинско трудово правоотношение с общината.
По оплакванията в касационната жалба.
С оглед отговора на поставения въпрос, оплакванията в касационната жалба се явяват неоснователни.
Видно от доказателствата по делото ищецът е избран за общински съветник в общинския съвет в община Сунгурларе. През период е ползвал неплатен служебен отпуск.От друга страна трудовото правоотношение е регламентирано в Кодекса на труда като такова между работодател и работник, възникнало по някой от посочените в Кодекса начини. Правоотношението на общинския съветник възниква въз основа на избор от момента на полагането на клетва.Общината не се явява работодател на общинския съветник по смисъла на пар.1 т.1 от ДР на КТ.Такъв не е и общинският съвет, който няма самостоятелен щат.Поради което се стига до логичния извод, че правоотношението между общината и общинския съветник не е трудово, макар и за целите на социалното осигуряване да е приравнено на такова.
Следователно не е налице хипотезата на чл. 222, ал. 3 изр. 2 от КТ , която изисква кумулативното наличие на следните три предпоставки: 1.трудовото правоотношение на работника или служителя да е прекратено, като е без значение от кого, на какво основание и по какъв начин, 2. работникът или служителят да е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, без да е необходимо именно на това основание да е прекратено трудовото му правоотношение и 3. работникът или служителят да е работил при същия работодател през последните 10 или повече години от трудовия му стаж.В случая не е налице третата от посочените предпоставки, тъй като с оглед отговора на поставения въпрос правоотношението съществувало между страните не е трудово.Следователно трудовият стаж се счита за прекъснат и на ищецът са се дължали само две брутни трудови възнаграждения, а не претендираните още 4 на основание чл.222 ал.3 КТ, поради което предявеният иск е неоснователен.
По горните съображения въззивното решение се явява правилно и съобразено с материалния закон, поради което следва да бъде потвърдено.
Воден от гореизложените мотиви, Върховният касационен съд, Четвърто ГО
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 1293 от 16.11.2020 г по гр.дело № 2269/20 г на Окръжен съд-Бургас, Трети граждански състав.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :1.
2.