Р Е Ш Е Н И Е
№ 84
[населено място] 30.07.2015 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , ПЪРВО търговско отделение, в открито заседание на двадесет и седми април, две хиляди и петнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ИВО ДИМИТРОВ
при участието на секретаря Наталия Такева, като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1428 / 2014 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 320 /15.11.2013 год. по т.д.№ 469 / 2013 год. на Варненски апелативен съд,с което е потвърдено решение № 365/ 18.04.2013 год. по т.д.№ 1192/2012 год. на Варненски окръжен съд, в осъдителната му част по всяка от обективно кумулативно предявените претенции - по чл.266 ал.1 ЗЗД, чл.86 ал.1 ЗЗД и чл.92 ал.1 ЗЗД и отменено в отхвърлителната, като вместо това е осъден касатора да заплати на [фирма] разликата между сумата от 22 060,75 лева / присъдени с първоинстанционното решение / до размера от 40 000 лева /предявени по частичен иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД/- неиздължена част от възнаграждение за изпълнени СМР по договор от 15.09.2010 год. за обект „ Железен път в участък 14 - междугарие М. – Долно К. от км.52+0,25 до км.53+813”.Касаторът оспорва въззивното решение като недопустимо, предвид отразяване в диспозитива на решението процентното съотношение на уважената по частичния иск част СМР , спрямо общата стойност на дължимото възнаграждение, както и предвид това,че въпреки претендирането на възнаграждение за изпълнени в обема на първоначално сключения договор СМР,съдът по същество е разгледал и присъдил възнаграждение за допълнителни и непредвидени СМР,съгласно последващо извършена от ищеца индивидуализация на иска,което страната намира недопустимо. По възраженията за недопустимост съдът е изложил съображения в определението си по чл. 288 ГПК.Касаторът оспорва правилността на въззивното решение,поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила : неразглеждане на всички доводи,изложени във въззивната жалба,несъобразяване с всички релевантни за спора доказателства,превратна преценка на доказателствената стойност на частни свидетелстващи документи.Сочи и неправилност поради противоречие с материалния закон – чл.20 ЗЗД, при тълкуване клаузи на сключения договор относно договореното възнаграждение, както и необоснованост, вкл. във връзка с приложението на чл.264 ЗЗД относно извода за приемане изработеното от възложителя.
Ответната страна - [фирма] – оспорва касационната жалба,като счита въззивното решение постановено в съответствие със закона и обосновано с доказателствата и не счита допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила .
Върховен касационен съд,първо търговско отделение,с оглед правомощията си по чл.293 вр. с чл. 290 ГПК и съобразно доводите и възраженията на страните,намира следното :
Ищецът претендира частично неиздължено възнаграждение по договор за СМР , като общата стойност на неиздълженото твърди в размер от 265 666,54 лева с ДДС,от които по частичен иск претендира 40 000 лева, ведно с неустойка за забава в издължаването не само на все още неиздължената, но и на издължена със забава част от възнаграждението, в размер на 10 000 лева от общо дължима сума от 44 992,12 лева, за периода 22.11.2010 г. – 11.01.2011 год., както и обезщетение за забава в изплащането на изплатената със забава и все още неизплатената част от възнаграждението, в размер на законната лихва за забава , на основание чл.86 ЗЗД - частичен иск за 10 000 лева от общо 50 472,93 лева,за периода 12.01.2011 год. – 02.05.2012 година.Главницата по иска се формира от твърдени като изпълнени СМР от вида по приложение № 2 към сключения договор – „ подготвителни работи и долно строене „ – на стойност 98 794,40 лева,от вида по приложение № 3 към договора - „ малки съоръжения „,съответно за почистване на водоскоци – 10 000 лева и за доставка на пясък за подложка под стоманобетонови елементи – 13 305,65 лева и сума от 99 288,75 лева - цена на използвана механизация при изпълнението на всички СМР по предходните приложения към договора,за които е била необходима такава, остойностена чрез брой машиносмени,съгласно приложение № 4 / молба уточнение вх.№ 37517 / 11.12.2012 год. / .Ищецът твърди,че е изпълнил всичко възложено му, вкл. възникнали допълнителни и непредвидени СМР, като е напуснал обекта в периода 7 - 9 ноември 2010 година.Твърди,че изпълнението му е обективирано по вид и количество в 4 протокола - от 30.09.2010 год.,10.10.2010 год.,25.10.2010 год. и 08.11.2010 год., представени с исковата молба,неносещи подписи на никоя от страните,но които твърди,че с придружителни писма е изпратил на ответника, представяйки обратни разписки за доставка чрез куриерска служба „ Е. експрес„.Позовава се на факта, че след изпращането им и в срока, съгласно чл. 9 от сключения договор / 7 –дневен срок от поканата за преглед на изработеното и приемане / ответникът не е възразил срещу така отчетените СМР.
Ответникът се е защитавал както следва : ищецът не е изпълнил изцяло възложеното му ; за всички изпълнени и предадени от ищеца , съответно приети от ответника СМР,е издаден един единствен двустранно подписан протокол,с формална дата 15.10.2010 год.,но фактически подписан на по-късна дата,към момент към който ищецът е бил преустановил работата си и напуснал обекта; приетите с този протокол СМР са разплатени изцяло,като счетоводно не е отразено при ответника друго задължение към ищеца ; довършването на неизвършената от ищеца част е била възложена на друго дружество, индивидуализирана въз основа на изготвено геодезическо заснемане на съществуващото положение от 18.11.2010 год.,към което,като неразделна част от описанието на предмета на сключения с това трето лице договор, последният изрично препраща.
Въззивният съд е уважил претенцията по чл.266 ал.1 ЗЗД изцяло,съответно потвърждавайки първоинстанционното решение в осъдителната му част и отменяйки същото в отхвърлителната, като е приел,че доказателствата по делото не установяват изпълнена от трето за спора лице – [фирма] част от възложеното на ищцовото дружество.Този извод е обоснован с некредитиране на геодезическото заснемане.С недоказването на изработване част от възложеното на ищеца от трето за спора лице,въззивният съд е обосновал дължимостта на разликите между отчетените двустранно / с единствения протокол от 15.10.2010 год. / и претендираните без доказателство за приемане от ответника / с 4 протокола към исковата молба / СМР - на база фактическото им съществуване на обекта и предаването на изработеното на крайния възложител, спрямо който ответното дружество се явява изпълнител,а ищеца – подизпълнител. Въззивният съд е приел, че остойностяването на всички изпълнени СМР,с компоненти на ценообразуването по Приложение №4 и конкретно за отчетени машиносмени,е в съответствие с договореното.Изводът си съдът формално сочи основан на тълкуване чл.3 и чл.7 ал.2 вр. с Приложение № 4 и чл.8 от сключения договор, но кумулативно изхождайки и от факта,че всички СМР предпоставят използването на специализирана техника;че отчетените в неподписаните протоколи обр.19 машиносмени кореспондират с изготвени товарителници за използвана на строежа специализирана механизация ; че самото вещо лице твърди невъзможно предварително в договора да бъде определен броя на машиносмените за отделните видове СМР,а и от установима като „обичайна” практика на възложителя, изведена от сключения с третото лице – [фирма] договор,в който предоставената механизация и работна ръка са отчетени отделно от остойностяването на възложените видове СМР.
С определение № 50 / 23.01.2015 год. касационното обжалване е допуснато по въпроса: От какъв факт произтича задължението на възложителя за заплащане възнаграждение за изработеното – от приемането на изработеното или от съществуването му като изпълнена работа във фактическо държане на възложителя ? Само от фактическо държане на изработеното от възложителя може ли да бъде обоснован извод за приета от него / одобрена в качествено и количествено отношение / работа ? Въпросът е допуснат в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие на въззивното с решение № 231 по т.д.№ 1056 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС.
По правния въпрос :
Даденият от въззивния съд отговор на така формулирания правен въпрос е предпоставен от следните обстоятелства : Ищецът претендира възнаграждение за изпълнени СМР, за които е съставил актове обр. 19, неносещи подпис на никоя от страните , изпратени на адреса на възложителя.Последният не е осчетоводил вземанията по тези протоколи, не е направил волеизявление за приемане или оспорил изрично заявените с тях СМР,за което се позовава и на факта, че са постъпили неподписани и от изпълнителя, както и на факта, че по издадените от ищеца фактури последващо са издадени от същия кредитни известия , за заличаване счетоводното основание за плащане по същите . Ответникът твърди, че действително изпълнените от ищеца СМР е приел с двустранно подписан протокол от дата, некореспондираща с посочената в документа – 15.10.2010 год. и в действителност много по-късна - към момент към който и предвид обстоятелства от които е било видно,че ищецът няма да изпълни в срок възложеното, договорната връзка е била прекратена.Следователно, същият оспорва изпълнение в обема,съгласно изготвените едностранно от ищеца актове обр.19,поддържа изпълнени и приети,без оспорване качеството на изпълненото, СМР съгласно двустранно подписания протокол и твърди,че неизпълнената част от възложеното на ищеца е била изпълнена от трето за спора лице – [фирма] , за които обстоятелства - сключен договор , прието и разплатено изпълнение - представя доказателства.
Според решение № 231 по т.д.№ 1056 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС : Приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното , чрез реалното му получаване от възложителя, така и едно правно действие – признание ,че то напълно съответства на възложеното , което всъщност е израз на одобряването му.Следователно,релевантно за приемането по смисъла на чл.264 ал.1 ЗЗД е или онова изрично изявление на възложителя,придружаващо предаването на готовия резултат,че счита същия съобразен с договора, или онези конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното от които недвусмислено следва,,че е налице мълчаливо изразено одобрение . Простото разместване на фактическата власт върху работата,без съпровождащо го изрично или мълчаливо изразено изявление на поръчващия,че възприема същата за съобразена с договора, не съставлява приемане по смисъла на чл.264 ал.1 ЗЗД.
Настоящият състав споделя даденият с решението отговор на правния въпрос и конкретно – необходимата за приложението на чл. 264 ал.1 ЗЗД кумулация на фактическо и правно действие /одобрение/ . Когато се оспорва изпълнение в цялост , при допустимо престиране резултата на части,то очевидно се оспорва самото фактическо действие - по приемо-предаване на част от възложеното от изпълнителя на възложителя / какъвто е процесния случай /. В тази хипотеза фактическото държане от възложителя на изработеното, в съответствие с договореното в цялост действително размества доказателствената тежест и поставя в негова – на възложителя - грижа да докаже от кого и на какво основание е получил фактическа власт върху изработеното, щом оспорва получаване от изпълнителя, доколкото твърде често възложителят отказва неоснователно да удостовери фактическото приемане на изпълненото. Тези доказателства, обаче, не могат да бъдат ценени самостоятелно , без съпоставяне с твърденията и доказателствата за изработено и предадено на възложителя от самия изпълнител, в случаите когато в самите тях се съдържат противоречия , навеждащи на неистинност на удостовереното или доказващи частично негово изпълнение . Или : предаване изцяло на изработеното / фактическото действие по приемането / ще се докаже с фактическото му държане от възложителя само когато отчетеното от изпълнителя съответства на действително договорения обем.
По основателността на касационната жалба :
Въззивният съд е мотивирал решението си като погрешно е възприел, че ищецът твърди изпълнени СМР общо по 5 протокола за изпълнени СМР – двустранно подписаният от 15.10.2010 год. и четирите изготвени от ищеца, неносещи подписи на никоя от страните актове обр. 19 - от 30.09.2010 год., 10.10.2010 год., 25.10.2010 год. и 08.11.2010 год..В исковата молба,обаче,а и в заключенията на изслушаните съдебно-технически експертизи, се сочи че представените от ищеца 4 неподписани акта обр. 19 изчерпват обема и остойностяването на всичко изпълнено по договора, т.е. не се визира и протокола от 15.10.2010 год.,за който ответникът твърди, че единствено установява приетото изпълнение.В тази връзка,въззивният съд не е отчел разминаването в становищата, подкрепящо тезата на ответника ,че протоколът от 15.10.2010 год. установява приетото изпълнение / в противен случай ищецът би следвало да го включи в доказването на претенцията си,а нито го сочи с исковата молба, нито го представя по делото /, както и не е съобразил възражението на ответника,че датата на двустранно – подписаният протокол от 15.10.2010 год. не съвпада с действителната, а е по- късна – към момент на приключена между страните облигационна връзка, съответно не е съобразил факти правещи вероятно това твърдение.
Самият ищец, ако се съпостави обема на договореното съгласно приложения № 1,2,3 към сключения договор с обема на отчетеното с приложените към исковата молба 4 акта обр. 19, макар да твърди в хода на съдебното производство,не отчита цялостно изпълнение: съществено е разминаването в доставените,а и между доставените и положените стоманобетонни елементи по приложение № 1, като договорът предвижда именно бройката изработени и доставени елементи да бъде и положена.Така според сключения договор е уговорено доставянето и полагането на 2 125 стоманобетонни елемента тип ЕКТ 200 / 50 , а според съставените от ищеца актове са доставени 1207 бр. и положени 792 бр.. Досежно останалите елементи са налице разминавания основно в бройката на положените, спрямо доставените : според договора тип Л. – 324 бр., при посочени от ищеца 403 бр., но положени според ищеца 172 бр. , въпреки задължението за полагане на 324 бр. ; за стоманобетонни канавки тип Т. – договорени 104 бр. , а доставени според ищеца 103 бр. и положени според ищеца само 36 бр., въпреки задължението за полагане на всички доставени .Действително е извършено заменяне на договорени с други елементи,със съгласието на възложителя, изводимо от съдържанието на двустранно подписания протокол от 15.10.2010 год. : стоманобетонни елементи тип ЕКТ 200 / 30 - нефигуриращи в договора , според ищеца доставени 673 бр. и положени 473 бр., а според двустранния протокол доставени 719 бр. и положени само 55 бр.,както и стоманобетонни перонни елементи ЕКТ 200 / 80 / 60 - според ищеца доставени и положени по 26 бр. ,потвърдено и в двустранно подписания протокол , а по договор необходими тип ЕКТ 200/ 80 / 50 - 40 бр. при доставени и положени 29 бр..Установеното заместване на един вид елементи с друг не е в обем , който да предположи цялостно изпълнение на възложеното, а и подлежи на доказване възможната им заменяемост без ущърб за качеството на изработеното.Не се установява и различният тип елементи да са с оглед допълнително възложена - извън първоначално предвидения обем – работа.Установява се от съдебно – техническата експертиза, че противно на възложеното в приложение № 3, ищецът не е изпълнил СМР по т.нар. „плочни и сводови водостоци„, каквато именно работа ответникът твърди, че с договор от 12.11.2010 год./ след напускането на ищеца / е възложил на трето лице - [фирма] и в участък, частично съвпадащ с този на ищеца / , с цел довършване възложеното на ищеца.Самата липса на отчетено от ищеца пълно изпълнение, съобразно обхвата на възложеното , е достатъчна да се изключи като релевантен, за установяване приемане изпълненото в цялост от възложителя, факта на държането му от последния, доколкото е прието за безспорно между страните последващото му предаване от [фирма] на лицето, спрямо което самият възложител има качество на изпълнител.
Отделно от гореизложеното,ако би се приела за действителна датата 15.10.2010 год. на двустранно - подписаният протокол, се установяват съществени разминавания между признатото към тази дата от самия ищец изпълнение и посоченото в изготвените от него предхождащи я два протокола - от 30.09.2010 год. и 10.10.2010 год. , а доколкото би могло да се възрази,че изпълнение е могло да се осъществи и в междинния период от 10 до 15 октомври 2010 год., разминавания са установими дори съобразявайки по съответното перо изпълнението удостоверено и с последващия протокол от 25.10.2010 год..Така например : 1/ В протокола от 30.09.2010 год. ищецът е посочил изпълнение на видове СМР по Приложение № 2 за 105 000 лева , а в протокола от 25.10.2010 год. – за 36 000 лева / съставляващи 20 % от възложеното по Приложение № 2 / . Приложение № 2 не съдържа договорени единични цени на видовете възложени работи , а обща договорена сума от 180 000 лева , от която на практика с първия протокол към 30.09.2010 год. се претендират 58 % , а към 15.10.2010 год. ,подписвайки го , самият ищец е признал изпълнение от 47 % ; 2/ Според актове обр.19 съставени преди 15.10.2010 год. са доставени 1 207 стоманобетонни елемента тип ЕКТ 200 / 50 и положени 590 бр. , а според двустранно подписаният протокол от същата дата – съответно доставени 1186 бр. и положени 752 бр. . Дори с оглед междинния период 10 - 15 октомври да се приемат съответните бройки от последващия протокол от 25.10.2010 год. - по същия няма доставени нови елементи от този вид /при което разминаването между 1207 бр. и 1186 бр. остава необяснимо /, а са положени 202 бр. или общо 792 бр. според отчетеното от ищеца срещу 752 бр. двустранно признати ; 3 / Според актовете обр. 19 към 15.10.2010 год. следва да са доставени стоманобетонни канавки тип Т. – 29 бр. и няма положени , а според двустранно подписния протокол са доставени 108 бр. и няма положени.Дори да се съобрази следващия протокол от 25.10. 2010 год., удостоверените от ищеца доставени възлизат на 67 бр. при двустранно признати за доставени с протокола от 15.15.2010 год. – 108 бр.; 4/ Според актове обр.19 вкл. този от 25.10.2010 год. са посочени за доставени елементи тип Л. - 270 бр. и положени 172 бр. , а според двустранно – подписания протокол към 15.10.2010 год. ищецът е признал на практика доставени 312 бр. и положени 286 бр. 5/ В едностранно съставените актове обр. 19 към 15.10.2010 год. са посочени доставени стоманобетонни канавки тип ЕКТ 200 / 30 – 70 бр. и положени няма, а в двустранно подписаният протокол към 15.10.2010 год. се сочат доставени 719 бр. и положени 55 броя.Посоченото разминаване в съдържанието на двете групи документи и обстоятелството, че част от това разминаване е в полза на ищеца,за приета към 15.10.2010 год. работа спрямо изводимото от изготвените от самия него актове обр. 19,вкл. съобразявайки данни и от последващия - от 25.10.2010 год. - акт обр. 19, дават основание да се приеме за вероятно изявлението на ответника, че двустранно подписаният протокол от 15.10.2010 год. фактически е издаден на различна,последваща дата и отразява окончателния разчет между страните,за което съдът е следвало да съобрази и обстоятелството че по така съставеният двустранно – подписан протокол от 15.10.2010 год., безспорно установяващ данъчно събитие по смисъла на ЗДДС,ищецът не е издал фактура към същия месец.
Следователно,фактическото предаване на съответния жп участък № 14 в междугарието М. – Долно К. на крайния възложител от възложителя – ответник не се явява безспорно доказателство за факта, че изпълнението на този участък е осъществено единствено и само от ищеца и с упражняването на фактическа власт върху същото, респ. предаването му в изпълнение на договора с крайния възложител е демонстрирано несъмнено одобрение на изработеното.В подкрепа на този извод са събрани и свидетелски показания.Още повече, че представените доказателства за сключено и развило се правоотношение между ответника и трето за спора лице, комуто са възложени и СМР съвпадащи по вид и местонахождение с тези,възложени на ищеца, не са оспорени,освен по отношение на датата, но без ищеца да се позовава на права, легитимиращи го за оспорване по реда на чл.181 ГПК.От значение е съдържанието на тия диспозитивни /договор и анекс сключени с третото лице/ и свидетелстващи /протоколи за приета работа и разплатени суми/ документи, като нито е опровергано съдържанието на диспозитивните, нито оспорена истинността на свидетелстващите документи.Поради това и неправилно въззивният съд е приел за недоказано обстоятелството, че част от възложеното е изпълнено от трето лице – [фирма].
Въззивният съд не е съобразил и обстоятелството, че видовете СМР съгласно приложение № 2 към сключения договор са индивидуализирани,макар и с договорена обща цена – 180 000 лева, а в съставените от ищеца актове обр.19 - от 30.09.2010 год. и 08.11.2010 год.,препращащи общо към приложение № 2 на договора,не са индивидуализирани изпълнени видове СМР – подготвителни и долно строене. Поради това и остойностяването на тези видове работи в актовете обр.19 на ищеца е по начало необосновано досежно приложимите съответно 58 % изработено по първия и 20 % по втория протокол.
Съставените от ищеца актове обр.19 , макар и неподписани от него , доколкото ищецът ги представя, твърди авторство и се позовава на тях , имат характеристиката на частен свидетелстващ документ , без обвързваща ответника материална доказателствена сила, при липсата на други относими доказателства,безспорно установяващи посоченото в тях изпълнение и опровергаващи съдържанието на двустранно подписания протокол от 15.10.2010 год., доколкото и за изпълнение на възложеното в цялост ищецът е акцентирал именно на фактическото държане изработеното от възложителя и последващото му предаване,но релевантността на този факт в настоящото производство е отречена, съобразно гореизложеното. Затова и допълнително възнаграждение за СМР по Приложения № 2 и № 3 към договора не следва да бъде присъдено. Не е установено допълнително възлагане или съгласувани с възложителя непредвидени работи , с цел остойностяване съгласно приложение № 4 към договор .
Досежно СМР по Приложение № 4 - начисляване на възнаграждение за ползвана при СМР механизация , настоящият състав намира ,че въззивният съд неправилно е приложил чл.20 ЗЗД , тълкувайки клаузи на договора с оглед обстоятелства, извън съдържанието на същия и неотносими към процеса на образуване волята на страните .
Относими към въпроса са сключените между страните договорни клаузи,съответно : чл. 3 – Стойността на изпълнение на обекта е съгласно Приложения № 1 , 2 , 3 и 4 , неразделна част от договора и възлиза на 595 767,70 лева , съответно 714 921,24 лв. с ДДС / това е пълната стойност на сбора от сумите за СМР по приложения 1 , 2 и 3 , без остатъчна част /; чл.4 – Договорената в чл. 3 цена не подлежи на промяна ; чл.7 ал.1 - Единичните цени за изпълнение на СМР, посочени в количествено – стойностната сметка на офертата на изпълнителя не подлежат на промяна; чл. 7 ал.2 – В случай,че за сметка на определен вид работа от количествено стойностната сметка се изпълнява друг вид,за която няма аналогична единична цена в количествено-стойностната сметка, разплащането става на база посочени от изпълнителя елементи на ценообразуването ; чл. 8 – При изпълнение на непредвидени работи,разплащането им ще става на база на единични цени от количествено-стойностната сметка.Приложение № 4 към договора е озаглавено - „ Единични цени ,които ще се използват при установяване изпълнението на извършени допълнителен вид работи , за които няма аналогични единични цени и при непредвидени работи„.Ищецът твърди, че единичните цени за механизация са начислими върху стойността на всеки вид СМР, изпълнени по Приложения № 1 , 2 и 3 . Ответникът твърди,че общата стойност по приложения № 1 ,2 и 3 формира цената по чл. 3 от договора, която подлежи на промяна само в случай на допълнителни или непредвидени работи и то в случай на липсващи,като приложими,аналогични цени в К. за съответните допълнителни или непредвидени видове работи.Въззивният съд е приложил тълкуване в полза на ищеца, което не се подкрепя от съдържанието на релевантните договорни клаузи,от съдържанието на договора в цялост и обозначеното изрично предназначение на Приложение № 4. Изводи в полза на подобно тълкуване не могат да се основат на твърдения на вещото лице,че възложените СМР предполагат ангажиране на специализирана техника.Последното обстоятелство не се и оспорва от ответника, а остойностяването на разходите за механизация се твърди включено в цената,съгласно приложения № 1,2 и 3,чиято обща стойност формира и договорената като окончателна цена. Не могат да се направят такива изводи и от установения от експертизата факт,че ищецът е представил товарителници,съответни на твърдяното от него в представените,неподписани от възложителя актове обр.19.На първо място същите не са обвързващо ответника доказателство,а и съответствието между отчетените от ищеца машиносмени и броя товарителници / впрочем като вид документ относими при превоз на товари и неясни в приложението си по отношение на друг вид механизация,отчитайки че в приложения № 1 и № 2 единичните цени изрично сочат относимост и за „транспорт„ и „доставка„ ,а на вещото лице не предоставени в пълнота съответни на отчетеното пътни листи / отново не противоречи на тезата на ответника, като е относимо единствено към въпроса за доказване на изпълнението , а не за съдържанието на волята на страните.Неоправдано е обосноваване с твърдението на вещото лице, че предварително е невъзможно определянето на броя машиносмени ,което впрочем се опровергава именно от съдържанието на количествено-стойностна сметка, приложение № 2 към сключения с третото лице [фирма] анекс от 12.11.2010 год.. Неоправдано е и обосноваване тълкуването с приложения начин на договаряне на ответника с третото лице, тъй като еднократно договаряне по този начин не мотивира извод за „ обичайно „ в практиката договаряне,но по-важното е ,че именно с оглед тълкуването съгласно чл.20 ЗЗД, съобразно обичаите в практиката и добросъвестността, не е установено договорените с ищеца цени / без начислима ставка за механизация / съответстват ли на практиката, респ. както те , така и формиращите се с такава ставка и договорени с третото лице цени за същия вид СМР, не попадат ли в диапазона на допустимо договорими,като разумни,среднопазарни цени.Настоящият състав не намира, че такъв именно отговор е даден в допълнителното заключение на СТЕ.Доколкото ищецът не е доказал допълнителни и непредвидени СМР, остойностими съобразно Приложение № 4 , и в тази й част претенцията му следва да се отхвърли.
Самата претенция на ищеца съдържа вътрешно противоречие: при начислими върху всички договорени СМР ставки за механизация, съгласно Приложение № 4, формиращия се според ищеца размер на договорено възнаграждение възлиза на 1 053 988,76 лева . Независимо от това,ищецът с нотариална покана преди завеждането на спора , а и в настоящото производство, претендира единствено разликата между изплатеното му и договореното,като окончателно, но за пълно изпълнение на възложеното,възнаграждение в чл. 3 – 714 921,24 лв. с ДДС, макар че в тази окончателна цена няма свободен остатък,извън сбора на възнагражденията за СМР по останалите три приложения,а и пълно изпълнение ищецът не е доказал.Частичното – по двустранен протокол от 15.10.2010 год. – е напълно разплатено.
По акцесорните претенции :
Както иска за неустойка по чл.92 ЗЗД – за периода 22.11.2010 год. – 11.01.2011 год.,така и този за обезщетение,съизмеримо със законната лихва за забава, за периода 12.01.2011 год. – 02.05.2012 год. , са предявени за забава в изплащането както на претендираната с иска по чл. 266 ал.1 ЗЗД главница - неоснователен, предпоставящ и отхвърляне на акцесорните претенции за забава в изплащане на същата , така и за част от признатото от ответника като дължимо възнаграждение - 184 254, 68 лева,изплатено чрез превод по сметка на ТД на Н. ,в погасяване задължение на ищеца – на 18.10.2011 год..Следователно и за периода 22.11.2010 год. / при прието изпълнение с двустранно подписан протокол от 15.10.2010 год. / и до крайния посочен момент на претенцията 11.01.2011 год. – е дължима неустойка,съгласно чл.22 от договора изчерпваща максималния си договорен размер от 10 % върху стойността на неиздълженото с изтичането на 50 дни от забавата, т.е. дължима в пълния размер от 18 425 лева,при предявен частичен иск от 10 000 лева.Обезщетението за забава с правно основание чл. 86 ал.1 ЗЗД върху сумата от 184 254,68 лева, за периода 12.01.2011 год. – 18.10.2011 год. възлиза на 14 603,01 лева.Следователно,правилно въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение за уважаване акцесорните искове изцяло - всеки за сумата от 10 000 лева.
Съобразно уважена спрямо отхвърлена част от касационната жалба и дължимите на ищеца разноски,по компенсация, следва да се присъдят в полза на касатора разноски, както следва : 1 757 лв. за първа , 4 675 лв. – за въззивна и 3 056 лв. – за касационна инстанция .
Водим от горното,на основание чл.293 ал.2 ГПК Върховен касационен съд, първо търговско отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 320 /15.11.2013 год. по т.д.№ 469 / 2013 год. на Варненски апелативен съд в частта, в която със същото е уважен предявеният като частичен, за сумата от 40 000 лева иск на [фирма] против [фирма] и вместо това :
ОТХВЪРЛЯ предявеният от [фирма] против [фирма] частичен иск с правно основание чл. 266 ал.1 ЗЗД – за сумата от 40 000 лева - неиздължена част от възнаграждение за изпълнени СМР по договор от 15.09.2010 год. за обект „Железен път в участък 14 - междугарие М. – Долно К. от км.52 + 0,25 до км.53+813”.
ПОТВЪРЖДАВА решение № 320 /15.11.2013 год. по т.д.№ 469 / 2013 год. на Варненски апелативен съд в останалата му обжалвана част.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на [фирма] разноски , както следва : за първа инстанция – 1 757 лева,за въззивна - 4 675 лева и за касационна инстанция - 3 056 лева или общо сумата от 9 488 лева.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :